Antecedentes: se va a proceder a un acuerdo judicial de extinción del contrato por voluntad del trabajador como consecuencia de incumplimientos graves de la empresa (impagos de salario artículo 50 del ET). La empresa se encuentra en pre concurso de acreedores y posiblemente el empleado finalmente tendrá que cobrar del FOGASA.
La cuestión es que nos parece algo irregular que la empresa reconozca, mediante conciliación judicial, los incumplimientos contractuales, así como la extinción del contrato, todo ello con la obligación de abonar cantidades elevadas.
Se nos plantean dudas en relación al cobro por el FOGASA, el desempleo y la acción de restitución de los acreedores concursales. Hemos leído en algunos sitios que tanto el FOGASA como el desempleo podrían poner pegas para pagar las prestaciones y que los acreedores concursales o el administrador concursal pueden iniciar acciones que puedan derivar en la nulidad de ese acuerdo al perjudicar a la masa del concurso.
En definitiva, conforme a lo anterior, existen riesgos, para el empleado, el llegar a un acuerdo judicial, sin sentencia, en estos términos.
El art. 33.1 y 2 del ET y el art. 17 del RD 505/85, garantizan la responsabilidad subsidiaria del Fogasa, una vez declarada la insolvencia de la empresa o el concurso, de la indemnización y salarios pactados en acto de conciliación Judicial, dimanante de demanda extintiva del art. 50 del ET, por impago de salarios o retraso en su abono.
Ello significa, que mientras no se declare el concurso, se deberá ejecutar en el propio juzgado, la conciliación pactada, hasta conseguir la insolvencia provisional y solicitar mediante el pertinente expediente administrativo ante el FOGASA, la indemnización y salarios adeudados por la falta de pago.
En el supuesto, que tras la tramitación de la ejecución laboral de la conciliación Judicial se declarará el concurso de la empresa, no procederá seguir la ejecución en el Juzgado de lo Social, ya que la competencia será del Juez de lo Mercantil. En tal supuesto, el Administrador concursal nombrado, tendrá que certificar la indemnización y salarios adeudados, para que el trabajador pueda tramitar el expediente administrativo ante el Fogasa.
También hay que señalar, que no podrá acudirse a la ejecución de lo pactado en el Juzgado de lo Social, si se ha efectuado comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de la deuda o una solicitud de acuerdo extrajudicial de pago.
En definitiva, en el momento que se declare la competencia del Juez Mercantil, el trabajador no podrá cobrar del FOGASA, siendo el Administrador concursal (con autorización del Juez Mercantil) el que debe certificar la deuda en concepto de indemnización y salarios, para poder cobrar del FOGASA los límites legales.
En principio, no existen datos ni circunstancias que permitan presumir la existencia de fraude de ley, en el acuerdo Judicial, ya que está permitido por el art. 33.1 y 2 del ET, siendo el Secretario Judicial o el propio Juez el que vela por los requisitos del acuerdo.
No obstante, y tal como se ha subrayado, en el momento de que se declare el concurso, el Juzgado de lo Social ya no será competente para dictar el título necesario de insolvencia provisional de las cantidades pactada, que pasará al Juez del concurso (con la necesaria certificación del Administrador del mismo).
En la consulta también se habla del riesgo en el cobro del desempleo y de la acción de restitución.
Si bien es cierto que en la consulta se planteaban dudas en relación al cobro del FOGASA, desempleo y la restitución de los acreedores concursales, la respuesta que se da es implícita para las tres materias, ya que se pone de manifiesto en la misma, que el acuerdo de conciliación judicial goza de plena eficacia y virtualidad, ya que el Juez o la Letrada de la Administración de justicia, es la que vela para que dicho acuerdo no comporte un abuso de derecho o fraude de ley para tercero.
En definitiva, la LRJS posibilita que el acuerdo judicial tiene plena eficacia inmediata para que el trabajador se encuentre en situación de desempleo, no dando lugar a que el Servicio Público de Empleo pueda poner trabas para el cobro de las prestaciones, ya que como se ha puesto de relieve, sería necesario que se impugnara judicialmente el acuerdo conciliatorio.
En definitiva, la cuestión nuclear de la consulta planteada sólo podría tener problemas para el percibo de la prestación de FOGASA, en los términos indicados en el contenido de la misma.
Normativa aplicada:
Se desprende de las respuestas dadas.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
