La trasposición de la Directiva Europea 2015/849 al Derecho nacional comportó la publicación en el BOE el 4 de septiembre de 2018 el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, que modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Ésta determina la obligación de todas las personas físicas y jurídicas que presenten servicios a empresas, de inscribirse en el Registro Mercantil.
La inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que prestan servicios a empresas
La trasposición de la Directiva Europea 2015/849 al Derecho nacional comportó la publicación en el BOE el 4 de septiembre de 2018 el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, que modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo. Ésta determina la obligación de todas las personas físicas y jurídicas que presenten servicios a empresas, de inscribirse en el Registro Mercantil.
El objetivo de esta reforma no es otro que controlar más estrictamente la labor de las empresas que prestan servicios de administración societaria, de esta manera, este artículo 2.1. o) de la Ley (que señala el apartado 1 de la Disposición Adicional), determina que la obligación alcanzará a las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional:
- ejerzan funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones;
- que faciliten un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos;
- que ejerzan funciones de fideicomisario en un fideicomiso(trust) expreso o instrumento jurídico similar o dispongan que otra persona ejerza dichas funciones;
- que ejerzan funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conforme con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza esas funciones (en el papel de testaferros…).
Dado que el alta como prestador de los servicios mencionados es el requisito para formular la declaración anual, y que el plazo para realizar dicha declaración en el supuesto de las personas físicas profesionales es el de los tres primeros meses del año, el alta debe realizarse desde hoy, 4-9-2019, y hasta el 31-12-2019, tan pronto como esté en funcionamiento la aplicación informática en la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Dado que el alta como prestador de los servicios mencionados es el requisito para formular la declaración anual, y que el plazo para realizar dicha declaración en el supuesto de las personas físicas profesionales es el de los tres primeros meses del año, el alta debe realizarse desde hoy, 4-9-2019, y hasta el 31-12-2019, tan pronto como esté en funcionamiento la aplicación informática en la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. En ejercicios sucesivos, la declaración deberá formularse en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios.
Las personas físicas que presten los servicios indicados actuando como profesionales, deben inscribirse de forma telemática mediante la cumplimentación de un formulario preestablecido, debiendo quedar suficientemente identificado a través de un sistema de firma electrónica. La declaración debe contener los datos esenciales para la identificación de la persona física, prestadora de servicios, junto con el texto la declaración bajo su responsabilidad de prestar o haber prestado alguno de los servicios por cuenta de terceros.
El sistema además debe contener una declaración de baja, donde se consigne la correspondiente declaración en el caso de haber cesado en la prestación de sus servicios.
Análisis de los posibles problemas
En primer lugar, el ámbito de sujetos inscribibles se desvirtúa completamente y quiebra el sistema tipificado de los principios registrales. Ahora se inscribirán todas las personas físicas o jurídicas (quedan al margen las entidades sin personalidad) por razón del objeto (actividades previstas en el art.2.1.o). LPBCFT) aunque para la realización del mismo no sea requerida forma alguna. Ello implica que cualquier persona jurídica, al margen de su forma, es susceptible de inscripción, aunque no haya norma en la que determinar el procedimiento para hacerlo, a pesar de que los principios registrales (tracto sucesivo, legalidad, legitimidad, fe pública, titulación pública, etc.) deben —por no contemplarse excepciones— configurar el acceso. Parece extraerse de la norma que la inscripción, aún siendo requisito previo al ejercicio de la actividad, no impide su realización y únicamente conllevará la sanción correspondiente.
Parece que sólo deben inscribirse aquellas personas (físicas o jurídicas) que de forma empresarial o profesional presten los servicios referidos, lo que excluiría a los profesionales que actúen en el marco de una organización de medios que preste esos servicios y por ello que no actúe en nombre propio.
En segundo lugar, parece que sólo deben inscribirse aquellas personas (físicas o jurídicas) que de forma empresarial o profesional presten los servicios referidos, lo que excluiría a los profesionales que actúen en el marco de una organización de medios que preste esos servicios y por ello que no actúe en nombre propio. Esta cuestión que es susceptible de entenderse como dudosa, puede interpretarse en los términos referidos en función del apartado 1 de la DAU LPBCFT y del art. 2.2 de la LPBCFT, que excluye, de la consideración de sujetos obligados por la Ley, a las personas físicas que actúen en calidad de empleados de una persona jurídica.
En tercer lugar, la Ley establece un régimen jurídico diferente en función de si el sujeto inscribible es persona jurídica o persona física empresario o estamos ante una persona física profesional, exigiendo en los dos primeros casos la inscripción conforme a lo previsto en el RRM y al último supuesto una inscripción de forma telemática mediante un formulario preestablecido, que debe aprobar el Ministerio de Justicia. A ello se añade que, las personas jurídicas y las personas físicas empresarios, deberán depositar sus cuentas anuales acompañadas de un documento en el que deben incluir determinados datos, mientras que las personas físicas profesionales sólo deben depositar el documento simplificado, suponiendo una lógica diferenciación dado que los profesionales no deben elaborar cuentas anuales mientras que los empresarios sí. La cuestión principal que plantea esta diferenciación es determinar cómo distinguir a las personas físicas empresarios de las personas físicas profesionales.
En cuarto lugar, uno de los problemas más relevantes que plantea esta norma es el de los efectos que produce la inscripción y el depósito y que pueden ser considerados como desproporcionados para los fines en los que se basa la obligación de inscribirse. Todos los inscritos por las actividades del art. 2.1.o) LPBCFT deben depositar determinada información a efectos del control del blanqueo de capitales (DAU 7 y 8 LPBCFT), de manera simultánea a las cuentas anuales o, en su caso, en el primer trimestre de cada ejercicio. ¿Qué ocurre con esa información (servicios prestados, volumen facturado por esos servicios, etc.)?
No parece que el Registro Mercantil sea el registro idóneo para estas cuestiones. Aunque la finalidad sea la de crear un colosal big data, a través de los datos existentes en los registros mercantiles, de la propiedad y de bienes muebles, esto mismo se podría haber obtenido estableciendo un registro mediante otros sistemas.
Podría entenderse que todo aquel que realiza prestaciones de servicios de «asesoría externa» quedarían incluidos en el ámbito subjetivo, como sería la asesoría jurídica, fiscal, contable, económica, de inversiones, de marketing, en nuevas tecnologías, etc., pero, a priori, esa extensión en la delimitación parecería excesiva en relación con el objeto de la legislación en el que se integra la norma. En definitiva, todo aquel que presta unos servicios a una sociedad, puede terminar asesorándole.
Finalmente, como último problema interpretativo, podría entenderse que todo aquel que realiza prestaciones de servicios de «asesoría externa» quedarían incluidos en el ámbito subjetivo, como sería la asesoría jurídica, fiscal, contable, económica, de inversiones, de marketing, en nuevas tecnologías, etc., pero, a priori, esa extensión en la delimitación parecería excesiva en relación con el objeto de la legislación en el que se integra la norma. En definitiva, todo aquel que presta unos servicios a una sociedad, puede terminar asesorándole.
Por ello, la referencia a la «asesoría externa de una sociedad» debe hacerse de manera sistemática en relación con las funciones en las que se inserta la actividad en el precepto referido, que contempla las actividades de «dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad». Si se tiene en cuenta que antes de la reforma actual el texto normativo decía «ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad» la reforma actual ha incluido a aquellas actividades, por cuenta de terceros por las que se presta un servicio relativo a cualquiera de esas tres funciones, en relación con la toma de decisiones en la sociedad (dirección, secretarios no consejeros o asesor externo). Por tanto, la inclusión de la actividad «asesoría externa» se restringe o se vincula, de manera llamativa, al ámbito de la toma de decisiones de dirección, asesorando, de manera externa, a los directivos y ejecutivos de la sociedad.
¿En qué medida puede afectar esto a los Asesores o a los Gestores Administrativos?
Si los Asesores o Gestores realizan actividades de asesoramiento fiscal, laboral o contable no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil, ya que resultarían sujetos obligados por el apartado m) del artículo 2 de la Ley 10/2010. En cuanto a la constitución de Sociedades, los Asesores Fiscales/Gestores administrativos, suelen intervenir en el asesoramiento desde el punto de vista, sin que por la aportación al cliente de un modelo de estatutos (si es que no lo facilitan directamente en la Notaria) podamos considerar que sea necesaria su inscripción en el registro, si bien en cada caso sería necesario el estudio de su problemática concreta.
En cuanto al asesoramiento externo, la cuestión es más problemática ya que la definición de lo que se entiende por tal ya es de por si compleja por lo que se deberá estar a la espera de las oportunas aclaraciones bien por la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales, o bien mediante la publicación de un nuevo reglamento de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
En resumen, entendemos que la mayor parte de las asesorías no tienen la obligación de efectuar la inscripción en el Registro, no obstante, se debe estudiar el posterior desarrollo.
¿En qué medida puede afectar esto a las personas físicas profesionales?
En relación con las personas físicas profesionales, el problema principal que plantea es el régimen de inscripción para los profesionales y los efectos sobre lo inscrito. Debe tenerse en cuenta que el Registro Mercantil tiene un régimen de inscripción para empresarios y no para profesionales. El régimen jurídico previsto regula la inscripción de los empresarios personas físicas, que salvo el naviero tienen la facultad de inscribirse. Por el contrario, los profesionales no tienen acceso, salvo en el caso del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y ahora en relación con aquellos profesionales que realicen alguna de las actividades previstas en el art. 2.1.o) LPBCFT, obligándoles a la inscripción.
El problema se produce porque su inscripción se realizará, exclusivamente, de forma telemática en virtud de un formulario preestablecido que debe aprobar el Ministerio de Justicia, sin que le sea aplicable el Reglamento del Registro Mercantil.
El Registrador ante la propia solicitud de inscripción debe (principio de legalidad) calificar que la solicitud cumple con los requisitos exigidos normativamente, entre ellos, que en el objeto de su actividad se encuentran los servicios que permiten la inscripción y, creemos, además deberá asegurarse, ante la ausencia de Notario en el acceso al Registro y la quiebra del principio registral de titulación pública, permitido por la propia LPBCFT, de la identidad del solicitante, lo que o bien se acredita en la propia solicitud telemática, con la aplicación de un sistema similar al de la inscripción para determinados sujetos, ya previsto en nuestro ordenamiento, que implica la intervención notarial, o bien a través de la comparecencia del propio profesional ante el Registrador para que extienda o ratifique su firma (aplicando por analogía el art. 93 RRM).
