Dentro de las funciones de la Dirección General de Trabajo (DGT) se encuentran la de elaborar informes y consultas relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas de su competencia (art. 3.1.o) Real Decreto 499/2020, de 28 de abril). A pesar de que esta función se ejerce en términos generales y no es vinculante, dada la ambigüedad de las distintas normas relacionadas con el covid-19 en el ámbito laboral, las aclaraciones de este Organismo toman especial relevancia.

Dadas las lagunas e inconcreción de los distintos RD-Leyes en torno a los ERTEs, son ya varios los criterios o consultas emitidos a modo de aclaraciones por la Dirección General de Trabajo.

Recientemente, la DGT ha publicado algunas notas informativas (o «criterios» interpretativos) tratando de aclarar el sentido del controvertido RDLey 18/2020

En concreto, podemos destacar las siguientes:

DGT-SGON-962CRA, 19 de mayo 2020
DGT-SGON-733PGG, 27 de mayo 2020
DGT-SGON-726PGG, 27 de mayo 2020

CONSULTA DGT-SGON-962CRA

Por otro lado, en su Consulta DGT-SGON-962CRA, emitida con fecha 19 de mayo de 2020, la DGT aclara diferentes aspectos sobre el concepto de fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desconfinamiento, así, en relación al Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, se aclara:

«a) La fuerza mayor parcial no actúa de forma automática en aquellas actividades económicas que puedan reiniciarse de acuerdo con las Órdenes Ministeriales referentes al proceso de desescalada sino en la medida en que las causas del art. 22 Real Decreto ley 8/2020 permitan “parcialmente” el inicio de la actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se reincorporen, incluso antes del 13 de mayo, y la forma o porcentaje en que lo hagan, entendiéndose en otro caso en fuerza mayor total.

b) La fuerza mayor total, a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, se refiere a las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecte a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020.

Respondiendo a las concretas consultas las empresas se encontrarán en fuerza mayor total a los efectos del Real Decreto-ley 18/2020 independientemente del número de trabajadores afectados por el ERTE, no así si hubiesen desafectado a algún trabajador con carácter previo o posterior de acuerdo con el régimen de exoneraciones previsto por la TGSS y sus efectos.

Así mismo, se encuentran en fuerza mayor total las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas en la medida en que las causas previstas inicialmente impiden a aquellas recuperar su actividad».

El citado RDL 18/2020, de 12 de mayo, en relación con la fuerza mayor parcial vinculada al COVID durante la fase de desescalada o desconfinamiento el supuesto se refiere a “desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020”.

Continúa señalando el precepto: “Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.”

¿Puede una empresa permanecer en ERTE total fuerza mayor durante al desescalada si se permite la actividad?

Para la DGT,

«La fuerza mayor parcial tiene por tanto como elemento nuclear la reincorporación de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE autorizado, en la medida necesaria y conforme lo permita la recuperación parcial de la actividad, todo ello de conformidad con los efectos que en materia de exoneración de cuotas corresponde interpretar a la TGSS.

Tal y como se declara en la exposición de motivos del real decreto-ley, el objetivo de la norma es “permitir una transición adecuada que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial y que se desarrolle de forma acompasada con la recuperación de la actividad económica general, contando, para ello, con el estímulo necesario”»

«La brevedad del precepto no resta claridad sobre sus elementos ni sobre sus requisitos desde el momento en que el legislador lo que ha pretendido es dar solución a unas circunstancias de imposible previsión- la situación de emergencia sanitaria- no sólo en su acaecimiento sino también en sus efectos, estableciendo que aquellas empresas que se vieron abocadas la adopción de medidas de suspensión o reducción de jornada con arreglo a las causas descritas en el artículo 22.1, deban y puedan recuperar a sus trabajadores, de una manera ágil, con las necesarias garantías y con un control sobre la causa en la medida en que esta persista».

Según lo matizado por el Organismo, hemos de entender que será la empresa, atendiendo a sus circunstancias concretas, la que opte por una recuperación parcial de su actividad y la forma en la que la misma se produzca. De esta forma, y a pesar de su carácter no vinculante de la respuesta, existe la posibilidad de que si una empresa deja de cumplir los requisitos para la existencia por fuerza mayor y mantiene el ERTE por fuerza mayor total, se considere un fraude de ley, con todo lo que eso conlleva.

CONSULTA DE LA DGT-SGON-733PGG

En su Consulta DGT-SGON-733PGG, emitida con fecha 27 de mayo de 2020, la DGT, aclara diferentes aspectos sobre el concepto de fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desconfinamiento.

En concreto se pregunta lo siguiente:

«PREGUNTA 1- ¿El paso de ERTE total a ERTE parcial (que por tanto afecta a las bonificaciones) es obligatorio por el tipo de actividad?.

Ante esta pregunta apelando al artículo 1.2 del RDL y a la exposición de motivos se indica que «Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad.»

«PREGUNTA 2- ¿Que sucede con las empresas que basándose en el criterio de la Dirección General de Trabajo (aunque no sea vinculante) y a las declaraciones de la Ministra de Trabajo, en fecha 1 de mayo de 2020, que indicaban que se podía sin problema pasar dentro de un ERTE de Fuerza Mayor de suspensión a reducción de jornada, lo han hecho antes del día 13 de mayo? A tenor del Boletín Red 11/2020 de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la fecha de efectos del Real Decreto-ley 18/2020, se puede interpretar que las empresas que han aplicado estas medidas con anterioridad al día 13 de mayo de 2020, no podrían aplicar ningún tipo de bonificación, incluso a los trabajadores que aún continúen suspendidos.

Ante esta pregunta la DGT responde que «A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como «fuerza mayor parcial», independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.».

PREGUNTA 3- Las empresas que inicialmente solicitaron un ERTE de fuerza mayor con parte de la plantilla con suspensión de jornada y parte de la plantilla con reducción de jornada y no han modificado sus condiciones de actividad, ¿se considera que continúan en situación de ERTE total o habría que comunicar que es parcial?.»

«Continuarán en situación de fuerza mayor total las empresas que continúen aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecten a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020. En la medida en que concurran las dos condiciones descritas en la pregunta 1, se considerará que estas empresas pasarán a situación de fuerza mayor parcial de acuerdo con el art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020.»

PREGUNTA 4- Si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad, pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna, ¿puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de fuerza mayor mientras este continúe en vigor, siempre que haya justificación?»

«Sí, esto será posible hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral.».

CONSULTA DE LA DGT SGON-726PGG

En su Consulta DGT- SGON-726PGG, emitida con fecha 27 de mayo de 2020, también se plantean diversas dudas sobre el Real Decreto-ley 18/2020 respecto de los ERTES por COVID-19. En concreto:

1.- Con el pase a la Fase 1 de la desescalada, se ha permitido la apertura de aquellos bares y restaurantes que dispongan de terraza o espacio al aire libre, permitiendo un aforo máximo del 50%, y garantizando en todo momento la distancia de seguridad. Esto conlleva que muchos negocios únicamente dispongan de una, dos o tres mesas para la prestación del servicio. En ese caso, dado el número reducido de comidas que pueden ofrecerse, no es rentable para el negocio la apertura de sus locales en atención a las nuevas medidas adoptadas con la publicación del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo.

a) ¿Tienen la obligación estos negocios de abrir al público y reiniciar su actividad AUNQUE SOLO PUEDA ABRIR UNA MESA Y ESA SITUACION?

b) ¿Puede considerarse que, al haber permitido el gobierno la apertura de dichos negocios, con las citadas restricciones, desaparece –aunque sea parcialmente- la causa de fuerza mayor que fundamentó el ERTE llevado a cabo?

La DGT contesta que las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones:

1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron las distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y

2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad.

c) ¿Puede conllevar la decisión de no apertura del negocio la devolución de todas las cotizaciones de los trabajadores que no han sido abonadas por la exención aplicable a los ERTE por Fuerza Mayor?

Se entiende que las empresas que tengan ERTES por fuerza mayor derivada del COVID-19 autorizados, se encontrarán en situación de fuerza mayor total o parcial en tanto la empresa no comunique a la autoridad laboral la renuncia total al ERTE. En caso de que no haya reincorporado a trabajadores, la empresa continuará en situación de fuerza mayor total. Por otro lado, debe recordarse que el reintegro de las cotizaciones está vinculado a la obligación de compromiso del empleo prevista en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, en redacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020.

Para más información sobre los supuestos de devolución de las cotizaciones exoneradas, deberá dirigirse a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

d) En caso de que no abriera por ser una decisión ruinosa, o por no generarse ingresos suficientes para atender los gastos mínimos, ¿tenemos que entender que por el hecho de “poder abrir” ya el ERTE pasa a ser parcial?

e) En ese caso, aun no pudiendo abrir por ser deficitario en este momento, tendríamos que pagar (con la exoneración correspondiente) los seguros sociales de los trabajadores suspendidos?

La DGT contesta, en relación con estas dos preguntas, que únicamente cuando se reincorpore a trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad desde el momento en que las causas de fuerza mayor del ERTE autorizado permiten la recuperación parcial de la actividad, la empresa se encontrará en situación de fuerza mayor parcial.

No obstante, las cuestiones sobre cotizaciones deberán plantearse ante la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

2.- Desde el inicio de la Fase 0, algunos negocios tenían permitida la apertura, aunque fuese de forma parcial, por lo que muchas empresas han ido rescatando de los ERTE a algunos de los trabajadores incluidos en ellos.

a) ¿Se aplica el Real Decreto-Ley con efectos retroactivos a estas empresas? En caso afirmativo, ¿se les deben aplicar los porcentajes de exención recogidos en el citado Real Decreto-Ley desde la fecha de reincorporación del primer trabajador?

A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como «fuerza mayor parcial», independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.

Pero ello se entiende sin perjuicio de los efectos que se pudiesen derivar en cuanto a la aplicación de la normativa de Seguridad Social, sobre lo cual se deberá consultar a la Tesorería General de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

3.- Con respecto a los porcentajes de exoneración en las cotizaciones de los trabajadores en los supuestos de renuncia al ERTE parcial que establece el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, para el supuesto del rescate de un trabajador al 50% de su jornada, ¿se entiende que debo cotizar el 15% de la parte correspondiente al 50% de jornada en la que el trabajador está prestando servicios de forma activa, y el 40% de la parte correspondiente al 50% restante de la jornada? ¿o solamente el 15% del 50% de jornada? ¿o el 15% de la base de cotización total?

La DGT dice que deberá preguntar a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

4.- En relación al artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, ¿sólo hay que comunicar a la Autoridad Laboral la renuncia al ERTE total, o también en los casos de renuncia al ERTE parcial?

De acuerdo con dicho art. 1.3, únicamente deberá comunicarse a la autoridad laboral la renuncia total, que establece que «Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella».

En el mismo sentido se pronuncia la Exposición de motivos al señalar que «De esta manera, las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas».

5.- En relación al artículo 4.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, que establece que “para que la exoneración resulte de aplicación la comunicación se realizará por cada código de cuenta de cotización”, y para el supuesto de una empresa que tiene varios negocios con distintos códigos de cuenta de cotización, ¿puede mantenerse el ERTE total en un negocio por no iniciarse en él la actividad, y sin embargo rescatar a parte de la plantilla en otro negocio con CCC distinto que sí va a reiniciar su actividad? Todo ello teniendo en cuenta que todo se ha tramitado en un mismo ERTE. Y más aún, una misma sociedad, que tenga una parte con terraza que puede abrir, y una sin terraza que no puede abrir, ¿puede mantener en el ERTE de Fuerza Mayor al personal del establecimiento que no tiene terraza (ya que todavía no puede abrir en fase1)?

La DGT señala que como se ha dicho, la interpretación del art. 4 del Real Decreto-ley 18/2020 corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

6.- En atención a la Disposición Final Primera Tres, Salvaguarda del empleo: “3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.

a) ¿Cómo debe interpretarse este párrafo? ¿Pueden aplicarse ciertas excepciones al sector de la hostelería por ser una actividad condicionada por la variabilidad y estacionalidad del empleo?

b) En qué términos se tendrán en cuenta la estacionalidad? Puedo comunicar el fin de temporada a los fijos discontinuos antes de la fecha que normalmente se les comunica?

c) en qué términos se debe calibrar el mantenimiento de empleo? La plantilla básica a mantener debe ser la misma que hubo en 2019? Teniendo en cuenta los records de turismo, ocupación, reserva, etc.? O se puede flexibilizar esa plantilla básica que hay que respetar?

En un hotel, en el que haya empleados adscritos exclusivamente a la piscina –por ejemplo- y la piscina está prohibido abrirla ¿a esas personas se le puede aplicar una exoneración del 100% por estar prohibido y continuar la fuerza mayor? O todos los trabajadores del hotel, pasan a cotizar como ERTE parcial? En esos casos, no es una cuestión de facturación, ocupación o carga de trabajo (producción), sino que hay partes de actividad que continúan prohibidas y no tengo posibilidad legal de darles ocupación ni de rescatarlos del ERTE. ¿Puedo mantenerlos en el 100% de exoneración por continuar la prohibición?

La DGT dice que ya se ha señalado que se encontrarán en fuerza mayor parcial las empresas en las que concurran las dos condiciones descritas anteriormente. Las preguntas sobre la disposición adicional decimosexta del Real Decreto-ley 8/2020 en redacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020 deberán plantearse ante la Tesorería General de la Seguridad Social.