Situación actual:
Situación futura:
¿En qué Régimen de la Seguridad Social debe estar encuadrada la cónyuge del socio número 1, que presta sus servicios para la sociedad como trabajadora por cuenta ajena, no teniendo ni participaciones ni cargo en la misma y no poseyendo la unidad familiar el 50% de las participaciones?
Formulada la consulta en la Oficina de la Tesorería General de la Seguridad de esta localidad, literalmente responden:
“Resolución del Caso: Si tuviera alguna participación y sumara el 50% junto con otros familiares convivientes, sería RETA titular en esa consideración, no colaborador familiar. Según los datos que aportan, no sería titular RETA por alcanzar el 50% con otros convivientes también socios, sino COLABORADOR FAMILIAR. En ese sentido, FAMILIARES DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO. – El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive del trabajador autónomo que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos. [art. 3.b del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto]. Los Familiares del empresario, hasta el 2º grado, que convivan y dependan económicamente de él no son trabajadores por cuenta ajena -Sentencia, unificación de doctrina, del T. S. de fecha 13/3/2001-, salvo lo indicado para los hijos menores de 30 años.”
Por el contrario, nosotros entendemos que debería estar encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, basándonos en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre; STS 25/11/1997; STS 13/03/2001 y otras.
El art. 1 del Estatuto de los Trabajadores excluye de la consideración de relación laboral por cuenta ajena los trabajos realizados por familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.
Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge o pareja de hecho, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
Por tanto, y como consideración inicial, el cónyuge o pareja de hecho, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive, si conviven con el empresario, no pueden ser contratados como empleados por cuenta ajena y encuadrados en el Régimen General.
En este caso, el empleador es la sociedad y dado que el socio y administrador se presume que tiene el control efectivo de la misma no se cumplen las notas de «la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo». Únicamente ante el supuesto que el socio y administrador no tuviera el control efectivo de la misma podría “intentar” levantar esta presunción.
En el presente caso, el debido encuadre en la Seguridad Social lo marca lo dispuesto en el artículo 305.2 b) de la LGSS que dispone:
“Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.”
Ahora bien, sí nos centramos en el caso futuro conforme el socio número 1 ostentará el 48% de las participaciones, debemos acudir al art. 136 y siguientes en relación con el art. 305 y 306 de la LGSS, en el que observamos que la cónyuge es no socia trabajadora de una sociedad que no convivirá con familiares hasta segundo grado por consanguinidad o afinidad con igual o más del 50% de las participaciones. Asimismo, debemos tener en consideración que el marido ostentará la condición de administrador solidario, lo que significa, que se presumirá que realizará las funciones de dirección y gerencia dentro de la empresa.
La ley considera que en el trabajo de familiares que conviven no se dan los requisitos de dependencia y ajenidad que sí se dan en una relación laboral ordinaria. No obstante, admite prueba en contrario. Por tanto, si se desea que los familiares tengan un contrato de trabajo y que coticen en el Régimen General como cualquier otro empleado, se debe poder acreditar la laboralidad de la prestación de los servicios (un horario, un salario según convenio, la falta de convivencia con el empresario…).
Al respecto. Se consideró que había una relación laboral entre familiares en un caso en el que el trabajador no convivía con el empresario, no dependía económicamente de él y prestaba servicios con la oportuna retribución. En este sentido, la STSJ País Vasco de 20/3/2011 dispone que:
“Llegados a este punto no queremos dejar de mencionar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en lo que es la materia propia del trabajo de familiares o asimilados en donde se contiene la llamada doctrina del fondo familiar común en Sentencias de Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1990 (padre y hermano) la del 14 de junio de 1994 recurso 3493/93 (RJ 1994, 5435) , 30 de abril de 2001 Recurso 4525/99 ( RJ 2001, 4614) (en Sala general) así como la de 27 de julio de 2004 recurso 3406/03 ( RJ 2004, 6216) . En todos ellas se conforma una realidad con presunción favorable al carácter familiar y no asalariado de la actividad desarrollada por distintos familiares del empresario en su centro de trabajo, cuando conviven con él, dando importancia a la utilidad patrimonial del trabajo que se incorpora al fondo común familiar y dificulta o excluye la ajenidad, y todo ello con independencia incluso del régimen económico matrimonial que queda en un segundo plano aunque podía ser indiciario.
En suma, cree la Sala que la presunción legal no se desvirtúa por circunstancias formales como son los documentos de contrato nómina y cotización (Sentencia del T.S.J de Cataluña de 24 de abril de 1995 (AS 1995, 1608) y Sentencia del T.S.J. de Murcia 11 de marzo de 1997 ( AS 1997, 1210)) lo que requiere una destrucción de la presunción legal con demostración de que verdaderamente el trabajador se encuentra sometido al círculo extraño empresarial del que se extrae la existencia de la ajenidad y de la dependencias propias de la relación laboral y que no se dan dentro del ámbito de la unidad familiar en que siempre redundan los beneficios del patrimonio común, pues debe vislumbrarse entre el prestador de los servicios y el titular de la empresa un conflictos de intereses propios de la relación laboral y distintos de la familiar (Sentencia T.S.J Madrid 22 de mayo de 1997 (AS 1997, 1590)).
Es cierto que dar más luz o imaginación probatoria supone ir más allá de nuestros dictados como servidores públicos del justiciable pero no lo es menos que a las pautas añadidas e indiciarias que ya se recogen en nuestra resolución puedan acumularse las siempre impositivas de relieve e influyentes (aquí omitidas) y otras que aún bajo el palio de la testifical nos cercioren de la existencia de la subordinación, de la retribución, de la ajenidad y de todas las notas que insistentemente venimos comentando. Con todo, no se puede ocultar la posible existencia de una relación laboral entre familiares en los casos en que el trabajador no conviva con el empresario, no depende económicamente de él y preste servicios reales con la oportuna retribución, donde como colofón podría ser discutible la situación que delimita la denominada unión de hecho o personas convivientes con el empleador cuya regulación vigente tampoco excluye la posibilidad de la relación laboral en el trabajo por cuenta ajena y se ha tratado entre otras en las STS de 24 de febrero de 2000 (por exclusión con el matrimonio)
Tal es así que, en el supuesto de autos, y tal cual ha venido a reproducir la instancia, se nos otorga la presunción y prueba, siquiera de la no convivencia, por plasmación de un domicilio diferente, comprobado judicialmente su distinción. Por ello, judicialmente se destruye la presunción de convivencia, y con ello las dudas de ajenidad y dependencia, máxime cuando se descubre la existencia de una prestación de servicios de la que se dice haber intentado acreditar un cumplimiento de horario, vacaciones, realización de trabajos bajo la dirección y orden del empresario, y que se plasma en la documental de nóminas y resto de historial que consta en autos, aun cuando inexplicablemente el recurrente no peticione su inclusión fáctica.”
En consecuencia, la convivencia es un indicio que refuerza la falta de laboralidad. Es por ello que el razonamiento y por consiguiente el encuadramiento ofrecido por la Oficina de la TGSS es el criterio correcto al supuesto expuesto.
Normativa aplicada
El cónyuge, en este caso del socio y administrador que se presume que tiene el control efectivo de la sociedad, que trabaje en la actividad o centro de trabajo de la sociedad, deben ser dado de alta, bajo la figura del «autónomo colaborador o familiar colaborador de un autónomo», cuando conviva con el administrador y socio de la sociedad.
En caso contrario, se deberá romper con esta presunción de la laboralidad en virtud de lo dispuesto en el art. 12 de la LGSS.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
