Se nos plantea la siguiente situación – ALTA RETA en lugar de ALTA como familiar colaborador. El titular persona física inicio una IT por contingencias comunes en julio 2023, su cónyuge decidió mantener los clientes y darse de alta en el RETA en octubre 2023, pero por error en lugar de tramitar el alta como familiar colaborador lo hizo como persona física tramitando el alta modelo 036 en la AEAT.
A fecha de hoy el titular sigue de baja por IT y en enero 2025 cumplirá los 18 meses.
¿Cómo deberíamos proceder para que no corra riesgo la incapacidad permanente del titular? ¿O no afecta esta situación del mal encuadramiento a la declaración de la IP por parte del INSS?
¿Aconsejáis que su cónyuge tramite la baja en el RETA y al cabo de un mes tramite el alta como colaborador familiar aun estando el titular de baja por IT de hace 15 meses?
Entendemos que la Seguridad social puede ver que estaba mal encuadrada, pero lo importante es que no le afecte los movimientos que hagamos a la Incapacidad Permanente.
¿Como deberíamos proceder para que no corra riesgo la incapacidad permanente del titular? ¿O no afecta esta situación del mal encuadramiento a la declaración de la IP por parte del INSS?
Según mi criterio y que someto a uno mejor, no debería de afectar. Distintas sentencias de TSJ así como Juzgados de lo Social destacan por su enfoque humanizador en la interpretación de los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente, permitiendo que se valore la situación del trabajador más allá de la mera formalidad del alta en la Seguridad Social o el correcto encuadramiento, siempre que se cumpla los requisitos de la incapacidad permanente, lo que refleja una evolución en la protección de los derechos de los trabajadores con discapacidades.
En este sentido, sería conveniente argumentar que el reconocimiento de la incapacidad permanente total o absoluta, por ejemplo, es posible si se cumplen los requisitos médicos y legales, independientemente del encuadramiento incorrecto. Podría ser beneficioso utilizar las resoluciones que reconoce la incapacidad permanente a pesar de la falta de alta en la Seguridad Social o de no cumplir con el periodo de carencia mínimo exigido.
Es por ello por lo que es muy interesante aportar la Sentencia, núm. 347/2022, TSJ Asturias (Social), sec. 1ª, de fecha 22 de febrero de 2022 que entiende que La incapacidad permanente total puede ser reconocida a trabajadores autónomos, incluidos los familiares colaboradores, si sus limitaciones funcionales les impiden desempeñar su actividad habitual, independientemente de su condición laboral o su encuadramiento ante la Seguridad Social.
Asimismo, la STSJ de les Illes Balears de 25 de octubre de 2021 determina que la falta de alta en la seguridad social al momento del hecho causante no impide la concesión de una prestación por incapacidad permanente si se cumplen los requisitos legales y se demuestra la existencia de una enfermedad incapacitante. En este caso, el demandante, un albañil autónomo, solicitó una prestación por incapacidad permanente debido a diversas patologías que le limitaban para trabajar. A pesar de no estar dado de alta en la seguridad social en el momento de la solicitud, contaba con una amplia cotización y evidencia médica que respaldaba su incapacidad laboral.
Es por ello que se debería poder aplicar analógicamente dichas resoluciones por un supuesto mal encuadramiento si el futuro pensionista ha cotizado etc correctamente.
Por otro lado, la Sentencia, núm. 171/2021, por el Juzgado de lo Social Tarragona núm. 1 de 23 de abril de 2021 determina que la denegación de la incapacidad permanente total no puede basarse únicamente en la falta de alta en la Seguridad Social si se demuestra que el trabajador presenta limitaciones funcionales que afectan su capacidad laboral. En este sentido, se extrae de la Sentencia:
“La Resolución del INSS impugnada a efectos de este proceso deniega con fecha 12.06.2019 la prestación de incapacidad permanente por la concreta afirmación de no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art.165.1. LGSS (EDL 2015/188234) y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art.195.4 de la mencionada Ley. En cambio, a juicio de este juzgador y acorde con el contenido de la demanda del actor y siempre de acuerdo con los hechos probados y acervo probatorio existente y al amparo de la doctrina jurisprudencial ya existente antes de dicha resolución del INSS v.gr. STS-Social- del 3-6-2014 (nº de Recurso: 2588/2013) «debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección «. El TS ya ha estimado específicamente en esta sentencia que no puede presumirse un abandono por parte de la persona afectada del Sistema de Seguridad Social, si por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo. El TS recuerda que «esta línea jurisprudencial, — como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999) –, <<iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986, la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), …; doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo «tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron » ( STS/Social 11-XII-1986 ) >>, añadiendo que << Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido >>. Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala…».
Este juzgador en todo caso aplica la doctrina consolidada que reiteró que » sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente (S T S 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85)».
De acuerdo con todo el conjunto de pruebas, este juzgador estima que nunca debe olvidarse que la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados sometidos únicamente al imperio de la ley siendo España un Estado » social » y uno de los valores superiores de su ordenamiento jurídico es «la justicia» y la CE consagra como principios rectores ex art. 41 un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad y ex art. 49 CE (EDL 1978/3879) los poderes públicos ampararán especialmente a los disminuidos físicos -entre otros- para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. Ex art. 53.3. CE (EDL 1978/3879) «el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» aunque sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.
El Código Civil (CC) desde hace mucho tiempo contempla en su art. 3 que «1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita». El art. 4.1. establece que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». Obviamente, el art. 1.4 es significativo al afirmar que «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Y obviamente, «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» ex art. 1.6. CC (EDL 1889/1).
El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (EDL 2013/226664), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social contempla en su art.4.2. que «Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez». Y el art. 64 consagra que «1. Con el fin de garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades a las personas con discapacidad, los poderes públicos establecerán medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva. 2. Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta ley serán de aplicación a las situaciones previstas en el artículo 63, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que les afecte o pueda afectar».
A juicio de este juzgador y en cumplimiento del art. 2.2. y 5.1. de la LOPJ ejerciendo las funciones que expresamente son atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho y teniendo en cuenta que el art. 5.1. LOPJ (EDL 1985/8754) este juzgador no tiene duda alguna que debo estimar la demanda, a efectos de este proceso y en este concreto caso, porque acorde con todas las pruebas practicadas y en aplicación de la doctrina jurisprudencial flexibilizadora aplicable sí concurría la situación de asimilada al alta , cuando realmente se inició el acontecer que condujo al hecho causante y es fundadamente explicable ( sin mala fe ni abuso de Derecho ni temeridad ni negligencia imputable al actor ) que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta , entonces el requisito ha de entenderse por cumplido y en el momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida -interpretado con flexibilidad- cuanto que el actor reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron «; maxime cuando el TC ha afirmado que «el art. 41 de la C.E. (EDL 1978/3879) convierte a la Seguridad Social en un sistema público en el que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad «, si bien «tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales», aunque «la Constitución, pues, permite, aunque no impone , una diferente protección en atención a las causas que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador o el Gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso» ( STC 38/1995 (EDJ 1995/247), entre otras).
En cualquier caso, debe aplicarse la aplicación analógica del art. 195. 4. LGSS (EDL 2015/188234) ya que sin duda alguna en el presente caso procede incluso la aplicación analógica de las normas cuando se aprecia identidad de razón y existiría una discriminación indirecta respecto a las personas en grado real de incapacidad permanente total en comparación respecto a la absoluta o gran invalidez cuando todas serían personas con discapacidad a efectos de la Ley General de Discapacidad. Y por justicia y equidad y atendiendo que la jurisprudencia ampara que se pueda atenuar la exigencia de la previsión normativa general del alta o situación asimilada, mediante una interpretación humanizadora este juzgador ponderando las circunstancias de este caso concreto y con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección debo estimar (…)”
¿Aconsejáis que su cónyuge tramite la baja en el RETA y al cabo de un mes tramite el alta como colaborador familiar aun estando el titular de baja por it de hace 15 meses?
En principio podría por cuanto si el empresario es autónomo puede contratar a un trabajador para que te sustituya si quiere que el negocio continúe en funcionamiento. En este caso, el supuesto se puede subsumir a un autónomo familiar colaborador. En este sentido se podría modificar.
Normativa aplicada:
Distintas sentencias de TSJ así como Juzgados de lo Social destacan por su enfoque humanizador en la interpretación de los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente, permitiendo que se valore la situación del trabajador más allá de la mera formalidad del alta en la Seguridad Social o el correcto encuadramiento, siempre que se cumpla los requisitos de la incapacidad permanente, lo que refleja una evolución en la protección de los derechos de los trabajadores con discapacidades.
En este sentido, sería conveniente argumentar que el reconocimiento de la incapacidad permanente total o absoluta, por ejemplo, es posible si se cumplen los requisitos médicos y legales, independientemente del encuadramiento incorrecto.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
