Antecedentes: nos encontramos con el caso de una mercantil con un consejo de administración formado por 5 miembros y a su vez socios con el 20% cada uno.
En los estatutos aparece como retribuido el órgano de administración por las funciones mercantiles que realizan con un importe anual que se fija anualmente y aproximadamente será de 1.500 € – 2.000 € anuales que se pagan en diciembre.
Los socios y miembros A, B, C a su vez tienen una relación de carácter laboral, están incluidos en el RG asimilados.
El miembro del consejo D está incluido en el RG ya que entendemos que no ejerce funciones de dirección y gerencia, por realizarlas los 3 consejeros delegados, y a su vez tiene una relación de carácter laboral como trabajadora.
El problema lo encontramos en el miembro del consejo F, no ejerce funciones de dirección ni gerencia, como en el caso anterior no firma ni realiza ninguna gestión sino solo las indelegables, tampoco presta servicios en la empresa de carácter laboral. Ella por su profesión trabaja por cuenta ajena en otra empresa. Pero anualmente percibe 2000 € por formar parte del órgano de administración aunque lo único que hace es asistir una vez al año a la junta.
Dado este caso, ¿debemos darla de alta en el Régimen General o ASIMILADOS por cobrar 2.000 € cada año? ¿O por el contrario no estaría incluido en el sistema de la Seguridad Social?
En relación a la inclusión o exclusión del Sistema de Seguridad Social, en alguno de sus regímenes, de los diversos tipos de consejeros, desde la anterior regulación incluida en la DA 27 del RDL 1/1994 (antigua LGSS), a la actual regulación incluida en el art. 305.2 RDL 8/2015 (actual y reformada LGSS) no han cambiado los criterios por los que se considerará incluido o excluido al consejero en el Sistema de la Seguridad Social.
El actual art. 305.2 RDL 8/2015 (LGSS) establece que estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación RETA «Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social».
Sigue el art. 305.2 LGSS estableciendo que:
«se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.».
Por tanto el criterio de inclusión en el RETA está marcado o bien i) por la realización de funciones de dirección o gerencia, o bien, ii) por la prestación de otros servicios a título lucrativo de forma habitual personal o directa siempre que se posea el control efectivo de la sociedad.
En relación a las funciones de dirección y gerencia, la doctrina ha distinguido desde siempre la figura del «consejero ejecutivo» como aquel que realiza las funciones de dirección y gerencia que normalmente exige una dedicación profesional, de aquel el «consejero pasivo o durmiente» que solo ejerce funciones meramente consultivas o de asesoramiento y asistencia a las juntas, por tanto, normalmente estos cargos no exigen una dedicación profesional.
En el presente caso, el miembro del consejo de administración, lo es en el cargo de «vocal», esto es como un mero consejero no ejecutivo que se limita a asistir a las reuniones convocadas por el órgano de administración, a cambio de una retribución valorada en 2.000 €, sin que realice otra prestación de servicios para la mercantil que la propia actividad del cargo que no le exige una dedicación profesional, todo lo contrario le permite trabajar con dedicación completa en otra empresa. Por otro lado, dicho cargo es socio pese que tan solo ostenta un 20% del capital social de la mercantil, sin que, por lo tanto, ostente el control efectivo, directo ni indirecto de la sociedad.
Por tanto, en atención a todas las circunstancias anteriormente descritas, en el presente caso no se da ninguna de los requisitos para que, este miembro del consejo (vocal), quede incluido en el RETA, pues no realiza funciones de dirección y gerencia (funciones delegadas en los consejeros ejecutivos), ni realiza otro tipo de actividad para la sociedad que no sea la esporádica de asistencia a las juntas convocadas por el órgano de administración, sin que, ni la participación social (20%) ni la retribución simbólica por la asistencia a juntas, puedan desvirtuar la conclusión de manifiesta exclusión del sistema en la que incurre dicha figura.
Descartada la inclusión en el RETA, igual suerte correrá la consideración de la inclusión en el RGSS, pues, según los art. 7.1.a) RDL 8/2015 (LGSS), tan sólo quedarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del RGSS aquellos trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el RDL 2/2015 (LET), y en dicha norma, según el art. 1.3.c) se establece que quedarán excluidos como trabajadores por cuenta ajena «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo».
Por tanto, dado que no es posible la inclusión ni en el RETA ni en el RGSS, según dispone el art. 7.1 LGSS, el miembro del consejo que ejerce sus funciones como vocal (no ejecutivas) quedará excluidos del Sistema de la Seguridad Social.
El mismo criterio es aplicado por la Administración: Resoluciones de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 14.05.1998, 5.06.1998, 19.05.1998, 26.06.1998 entre otras.
Normativa aplicada:
En atención a todas las circunstancias anteriormente descritas, concluimos que el miembro del consejo de administración que ejerce funciones de vocal, y por tanto no ejerce funciones de dirección y gerencia, ni cualquier otra prestación de servicios que no sea las representativas del cargo como la asistencia esporádica a las juntas convocadas por el órgano de administración, quedará excluido del Sistema de la Seguridad Social.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
