Antecedentes: la empresa X ha sido objeto de una Inspección por parte de los órganos de la AEAT finalizando con actas de conformidad, sin que dicha empresa haya abonado la deuda.
Por otro lado, la empresa Z recibió sendas notificaciones de la AEAT comunicando inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria solidaria por obligaciones de X, por la cantidad de 400.000€. También dicha empresa ha recibido notificación de acuerdo de adopción de medidas cautelares de retención del 75% de los ingresos del único cliente que tiene la empresa.
La empresa Z ha intentado amistosamente con el órgano de Recaudación de la AEAT alcanzar un acuerdo y que reduzcan la retención a una cantidad entre el 5 y 10% de la facturación, presentando la contabilidad y demostrando que el beneficio de la empresa es del 5% sobre facturación por lo que el embargo de cualquier cantidad superior conllevaría a la empresa al cierre directo. No obstante, la AEAT no se ha pronunciado en ningún sentido y enfoca el asunto desde el punto de vista de un aplazamiento y exige una serie de garantías que la empresa no puede conseguir.
La empresa está preocupada con el embargo preventivo del 75% de los ingresos de la empresa, pues la deuda a largo plazo es asumible si finalmente se derivara la responsabilidad.
¿Qué argumentos podemos alegar para fundamentar que es abusivo el 75% de retención de los ingresos del único cliente? ¿Qué más podemos alegar?
Respecto a la derivación de responsabilidad teniendo en cuenta que los hechos alegados en la comunicación son tozudos, ¿qué argumentos jurídicos podríamos esgrimir en las alegaciones para combatirla?
Se puede seguir el camino del aplazamiento ¿habría alguna posibilidad si no se dispone de garantías?
En primer lugar, se debe procurar ante todo poder llegar a algún tipo de acuerdo con los órganos de Inspección o Recaudación, y negociar el modo de pagar la deuda de la sociedad X que ahora le exige pagar a la sociedad Z.
En ocasiones no es fácil conseguir hablar con la persona adecuada. Les sugerimos preguntar por el Jefe de Unidad de Recaudación. Explicar que si a la empresa Z le son embargados esos ingresos que pretenden, la empresa se ve abocada al cierre con las consiguientes consecuencias del despido de toda la plantilla. Lo que la Administración acepta es un calendario de pagos que sea proporcionado con la deuda y con algún tipo de garantía de las que más adelante veremos.
En cuando aplazamiento de la deuda todo pasaría por conseguir un aplazamiento/fraccionamiento de la deuda que permita pagarlo en plazos que sean asumibles para la empresa Z.
Dado que en este caso la cantidad reclamada es superior a los 18.000€, habrá que estar a lo que señala la Orden EHA/1030/2009, de 23 de abril, por la que se eleva el límite exento de la obligación de aportar garantía en las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a 18.000 euros. En concreto en su artículo 2 establece que:
“No se exigirán garantías para las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas a que se refiere el artículo anterior de la presente Orden, cuando su importe en conjunto no exceda de 18.000 euros y se encuentren tanto en período voluntario como en período ejecutivo de pago, sin perjuicio del mantenimiento, en este último caso, de las trabas existentes sobre bienes y derechos del deudor en el momento de la presentación de la solicitud…No obstante, los órganos competentes de recaudación computarán aquellas otras deudas acumulables que, no constando en sus bases de datos, les hayan sido comunicadas por otros órganos u organismos”.
De acuerdo con lo indicado anteriormente, para el resto de las cuantías que excedan de esta cantidad de 18.000€ serán precisas las garantías según prescribe el art. 65 de la LGT:
“1. Las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo podrán aplazarse o fraccionarse en los términos que se fijen reglamentariamente y previa solicitud del obligado tributario, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos….Las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento a que se refiere este apartado serán objeto de inadmisión…
(…)
3. Las deudas aplazadas o fraccionadas deberán garantizarse en los términos previstos en el artículo 82 de esta ley y en la normativa recaudatoria.
4. Cuando la totalidad de la deuda aplazada o fraccionada se garantice con aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o mediante certificado de seguro de caución, el interés de demora exigible será el interés legal que corresponda hasta la fecha de su ingreso.
5. La presentación de una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento en período voluntario impedirá el inicio del período ejecutivo, pero no el devengo del interés de demora.”
Por su parte el artículo 82 de la LGT establece que:
1. Para garantizar los aplazamientos o fraccionamientos de la deuda tributaria, la Administración tributaria podrá exigir que se constituya a su favor aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución. Cuando se justifique que no es posible obtener dicho aval o certificado o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica, la Administración podrá admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otra que se estime suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente. En los términos que se establezcan reglamentariamente, el obligado tributario podrá solicitar de la Administración que adopte medidas cautelares en sustitución de las garantías previstas en los párrafos anteriores. En estos supuestos no será de aplicación lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior de esta ley.
2. Podrá dispensarse total o parcialmente al obligado tributario de la constitución de las garantías a las que se refiere el apartado anterior en los casos siguientes:
- Cuando las deudas tributarias sean de cuantía inferior a la que se fije en la normativa tributaria. Esta excepción podrá limitarse a solicitudes formuladas en determinadas fases del procedimiento de recaudación.
- Cuando el obligado al pago carezca de bienes suficientes para garantizar la deuda y la ejecución de su patrimonio pudiera afectar sustancialmente al mantenimiento de la capacidad productiva y del nivel de empleo de la actividad económica respectiva, o pudiera producir graves quebrantos para los intereses de la Hacienda Pública, en la forma prevista reglamentariamente.
- En los demás casos que establezca la normativa tributaria”
Entendemos que la única razón por la que podrían pedirse la dispensa de garantías será por lo señalado en el punto 2. b) “carecer de bienes suficientes o perjudicar la capacidad productiva y la capacidad económica”. Es este caso la Administración tiene potestad para aceptar o no la solicitud de dispensa.
Teniendo en cuenta que la cantidad reclamada es elevada, la Administración pretenderá una garantía bancaria que son las que mejor aceptan, en cuyo caso podría aplazarse la deuda a cinco años que es lo normal para estos casos, cubriendo los intereses más un 25 % más del total. O bien garantía inmobiliaria, o de otro tipo como pudiera ser personal de alguien (socio o no) con bienes suficientes.
Por lo demás, si no es con garantías creemos que la Administración seguirá por la vía de la retención de los ingresos.
Las medidas cautelares vienen reguladas en el art. 81 de la LGT y están previstas para asegurar el cobro de las deudas para cuya recaudación sea competente. La Administración tributaria podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional, pero siempre que “existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado”.
Sigue diciendo la norma que:
“la medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su aplicación”.
No obstante de cara a un recurso que pudiera presentarse es preciso saber que la Ley prescribe al efecto que:
“las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación”.
Seguidamente el mismo art. señala en qué consistirán estas medidas cautelares. De entre ellas la Administración ha optado por lo señalado en la letra d):
“la retención de un porcentaje de los pagos que las empresas que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas, en garantía de las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación”.
Bien es cierto que las medidas cautelares reguladas en este artículo podrán adoptarse durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los tributos desde el momento en que la Administración tributaria actuante pueda acreditar de forma motivada y suficiente la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado 1 y el cumplimiento de los límites señalados en el apartado 3.
Por último cita en que supuestos cesaran las medidas cautelares:
“los efectos de las medidas cautelares cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos…En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en período voluntario de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado”.
No obstante todo lo dicho es preciso saber que si bien la administración puede dictar medidas cautelares estas tienen que responder a un acto de la administración en el que se derive la responsabilidad a la sociedad B. Esta derivación de responsabilidad por la que se hace responsable subsidiario a la sociedad B debe sustanciarse en un procedimiento que les aconsejamos analicen, por si la Administración hubiera cometido algún error, cosa, que en este tipo de procedimientos, no es infrecuente.
Seguidamente les damos unas pautas para ver algunos de los errores de los que pudiera adolecer este procedimiento de derivación de responsabilidad:
Tras la notificación de las medidas cautelares cabe presentar recurso de reposición, que en caso desestimatorio se puede acudir al TEAR. Las razones fundamentales serían: 1) porque son desproporcionadas y 2) porque de ser tomadas conllevaría el cierre de la empresa con las consiguientes consecuencias del despido de los trabajadores, como se ha dicho.
En el caso de derivación de responsabilidad, inicialmente el recurso que cabe interponer es el de reposición ante el mismo órgano que lo dicta y en caso de denegación, interponer ante el TEAR con suspensión de la sanción. Teniendo en cuenta que el TEAR puede tardar en resolver hasta cinco años, no parece que sea muy operativo el estar a expensas de esta resolución, que aún en el caso de ser favorable, la empresa no habría soportado ese tiempo sufriendo esas medidas.
Normativa aplicada:
Hablar y explicar con argumentos (aportando pruebas documentales) sobre la imposibilidad de hacer frente a esas medidas cautelares. Proponer un calendario de pagos adecuado con la deuda y con alguna garantía de las que sea han comentado u ofreciendo algún tipo de retención sobre los ingresos que no perjudiquen la viabilidad de la empresa.
Esto último es más difícil si el plazo de pago que se ofrece no es “razonable” para la administración (la práctica demuestra que no son razonables si se superan los 24 meses). Siempre es difícil conseguir aplazamiento de pago con dispensa de garantías en plazos superiores a los 24 meses. Resulta imprescindible, además, que, mientras duren las negociaciones, se realicen los pagos regulares de las liquidaciones de los impuestos periódicos ni se soliciten más aplazamientos de pago.
(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
