Antecedentes: una sociedad Z que se había dedicado a la intermediación en la compra-venta de inmuebles, durante el ejercicio 2.010 fue objeto de una inspección del ejercicio 2005, en el que se produjeron bastantes movimientos. El resultado de la inspección fue de una Acta de 250.000 euros de cuota y una sanción de 170.000 euros. No estando de acuerdo con el Acta se recurrió ante el TEAR. Paralelamente y debido a la imposibilidad de pago se presentó Concurso de acreedores voluntario (después de haber intentado infructuosamente solicitar la suspensión del acto a través de la ORT, siendo otra empresa del grupo la que facilitaba un inmueble para conseguir la suspensión).
El administrador de la sociedad Z (El Sr. J), desde hace 5 años está enfermo, y la fase de liquidación del Concurso empezó el día 15 de febrero del 2016, y el comunicado de la puesta de manifiesto por parte del TEAR se intentó hacer en Mayo y Julio de 2016, al no poder realizar el comunicado, se hizo la publicación por Edictos.
El Administrador concursal, declara el concurso culpable, y propone 5 años de inhabilitación y los 170.000 euros de sanción como indemnización a pagar por parte del administrador. Con posterioridad el fiscal, desestima la indemnización y mantiene los 5 años de inhabilitación.
Ahora estamos a la espera de que se le comunique al administrador los hechos antes descritos para que pueda alegar lo que crea conveniente.
Por una parte, cuando se intentó comunicar la puesta de manifiesto el representante de la sociedad ya no era el mismo, si no el Administrador Concursal, por consiguiente se plantea la posibilidad de pedir daños y perjuicios a la Administrador Concursal, por no haber realizado los pasos pertinentes para recibir el comunicado del TEAR, causando total indefensión al administrador nombrado en su día. La petición de los daños y perjuicios solo se mantendrá en el caso de que no se llegue a un acuerdo transaccional favorable = 0 años de habilitación y «0» penalización daños y perjuicios (que el fiscal ya ha desestimado).
Por otra parte, se pregunta, la deuda del principal del Acta de 250.000 euros ¿cómo quedaría, se extinguiría al no quedar nada en la sociedad para pagarla, o cabe la derivación de responsabilidades al administrador de la sociedad?
Empezando por la primera cuestión: la responsabilidad del Administrador Concursal debido a la notificación por edictos del TEAR.
El planteamiento jurídico de la pregunta sería si cabe acción de responsabilidad civil extracontractual por el 1902 del Código Civil, o bien la acción de Responsabilidad contra el Administrador Concursal por el artículo 36 de la Ley Concursal, por el hecho que el TEAR haya notificado a la sociedad por edictos.
La respuesta a esta primera cuestión encuentra su fundamento en la Ley General Tributaria. En primer lugar conviene, para situarnos en el marco general tributario, observar el artículo 48 LGT, concretamente su apartado tercero.
Éste artículo impone la obligación al obligado tributario de comunicar su domicilio fiscal y el cambio de dicho domicilio fiscal a la administración. Entendemos que, una vez iniciada la fase de liquidación, habiéndose producido cese de la actividad (que entendemos que lo hay pues de lo contrario se hubiera podido notificar a la concursada en su antiguo domicilio), era responsabilidad de la concursada el notificar el cambio de domicilio fiscal a la Administración Tributaria, y dicha responsabilidad recaía, en principio, en el Administrador Concursal.
Por otro lado, la propia LGT en sus artículos 109, 111 y 112 regula las notificaciones y concretamente la notificación por comparecencia. En principio, del artículo 112 se desprende que el TEAR publicó un anuncio para comparecer a notificarse y parece ser que nadie de la concursada acudió. En relación al propio TEAR, en la Ley General Tributaria, artículos 234 a 240, en especial 234 y 236, se regula la notificación que realiza el TEAR con las partes.
Por su parte, también el Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, regula en su artículo 17 la obligación de comunicar el cambio de domicilio fiscal. Conviene recordar que, en todo caso, la modificación del domicilio fiscal de obligado tributaria debe realizarse mediante el modelo 036.
Por tanto la problemática redunda en que la concursada, sea quien sea su Administrador, tenía la obligación tributaria de comunicar el cambio de domicilio fiscal y es más, tenía la obligación de comunicar al propio TEAR su cambio de domicilio fiscal. Es muy frecuente en materia concursal que las notificaciones de la Agencia Tributaria, desde la apertura del concurso, lleguen correctamente a la sede del Administrador Concursal, para que éste pueda tener control de las comunicaciones. Sin embargo también es frecuente que las reclamaciones económico-administrativas sigan llegando a la sede de la sociedad, esté ésta en liquidación, sin actividad o activa.
La primera cuestión, por tanto, redunda en quién tenía la responsabilidad de comunicar el cambio de domicilio fiscal. Las posibilidades son las siguientes, y con las posibilidades expuestas se da respuesta a la primera pregunta:
Entendemos, que lo que pretende la defensa del Sr. J es nada más y nada menos que evitar su condena como culpable o en todo caso su ejecución de sentencia. La opción de demandar al Administrador Concursal por daños y perjuicios, en la partida de póquer que jueguen la defensa del Sr. J y la Administración Concursal, es plausible.
Si el consultante optara por la acción de responsabilidad de los Administradores Concursales de la Ley Concursal, artículo 36, deberá escoger entre la acción de responsabilidad en interés de la masa activa o la acción de responsabilidad individual. En interés de la masa activa, podría alegarse que el Administrador Concursal ha dejado pasar el término para defenderse ante el TEAR. Esta acción está regulada concretamente en el artículo 36.1 LC, es de carácter resarcitorio y pretende compensar los daños reproducidos a la masa de modo que se trata de una acción en defensa del interés colectivo, reparando el daño ocasionado a la masa activa y por ende a los otros acreedores. Para que pueda estimarse, deberán concurrir los siguientes requisitos, entre otros:
En cuanto a la acción de responsabilidad individual, tanto la doctrina como la jurisprudencia han asemejado su régimen al de la responsabilidad civil extracontractual del 1902 y siguientes del Código Civil, aunque esté contenida en el artículo 36.6 LC. Una de las grandes diferencias es que ésta última acción prescribe al año y en cambio la acción en interés de la masa activa prescribe a los 4 años según artículo 36.4 LC.
Otra carta a utilizar en la negociación con el Administrador Concursal es la impugnación de la rendición de cuentas, figura que molesta de forma exagerada a los Administradores Concursales y que se encuentra recogida en el artículo 181 LC. La amenaza de escudriñar la liquidación e impugnar la rendición de cuentas realizada, es una amenaza que ningún Administrador Concursal quiere oír. Además, pues debemos recordar que el artículo 181.4 LC impone una sanción al Administrador Concursal cuyas cuentas quedan desaprobadas:
4. La aprobación o la desaprobación de las cuentas no prejuzga la procedencia o improcedencia de la acción de responsabilidad de los administradores concursales, pero la desaprobación comportará su inhabilitación temporal para ser nombrados en otros concursos durante un período que determinará el juez en la sentencia de desaprobación y que no podrá ser inferior a seis meses ni superior a dos años.
Por otro lado también se puede escudriñar la liquidación y observar si el Administrador Concursal se ha saltado algún informe trimestral, algún plazo o ha incumplido sus deberes. En ese caso puede incluso solicitarse por escrito su separación del cargo, en virtud del artículo 37 de la Ley Concursal.
En resumen, si el consultante, quiere y desea iniciar una “guerra” jurídica con la Administración Concursal, tiene a su alcance multitud de mecanismos. Lo más frecuente es que todos los mecanismos de ataque sean, en cuanto a su resolución judicial, fallidos. Pero el perjuicio para el Administrador Concursal ya estará hecho, y por tanto éste último querrá evitarlo: no hay ningún magistrado de lo mercantil que desee que su oficina se inunda de incidentes y que estos incidentes tenga como protagonista a un mismo profesional Administrador Concursal. La solución más necesaria es pactar y transaccionar.
Otra idea que debe tener en cuenta el consultante, es que las sentencias de calificación culpable con responsabilidad económica, no se ejecutan, y si se ejecutan, se ejecutan durante un tiempo: cuando la sentencia de calificación es firme, y el Administrador Concursal no ha hallado la manera de negociar con la persona afectada por la calificación, de algún modo quién parece fracasado a ojos de los expertos en derecho concursal siempre será, a priori, el Administrador Concursal. La solución en materia concursal es siempre el pacto y el acuerdo, pues al fin y al cabo, para ejecutar una sentencia de calificación contra un exadministrador social, que probablemente ya sea insolvente o se haya insolventado, se debe mantener una ejecución judicial abierta y por ende se debe mantener el concurso abierto, sin poderlo archivar. Ello no gusta ni a los magistrados ni a los Administradores Concursales. Imagínese una ejecución de sentencia culpable de un concurso de 2005, por ejemplo. Por tanto incluso cuando la sentencia sea firme, aún cabe la posibilidad de la negociación. En todo caso siempre se puede negociar que la sentencia no se ejecute jamás.
En cuanto a la segunda pregunta, en relación a la derivación de responsabilidad tributaria:
La derivación de responsabilidades, regulada en la Ley General Tributaria en los artículos 41 a 43, prescribe que cabe la derivación de las responsabilidades tributarias, pero ésta derivación sólo será solidaria cuando existan causantes o personas que hayan colaborado activamente en la realización de una infracción tributaria. De este modo su responsabilidad se extenderá a la sanción. En otro caso también puede ser subsidiaria.
Por tanto a la pregunta de si cabe la derivación de la responsabilidad al Sr. J, la respuesta es que sí, que cabe, por la vía de la solidaridad si participó en la infracción tributaria o por la vía de la subsidiariedad en los otros casos regulados por la norma.
Ahora bien, si la pregunta también solicita un pronóstico, el nuestro es que no va a haber derivación de responsabilidad tributaria, pues estas derivaciones de responsabilidad son una excepción al procedimiento, no son la norma y no suelen realizarse. Sí que se realizarán en el caso en que la Agencia Tributaria desee iniciar acciones penales contra la sociedad y el Sr. J, en cuyo caso sí que se realizará el levantamiento del velo, para dirimir responsabilidades penales.
En todo caso conviene reseñar que si se pretendieran derivar responsabilidades, ello debería realizar en un nuevo procedimiento administrativo en el que el Sr. J debería defenderse desde el principio, con posibilidad a acudir a los tribunales.
Normativa aplicada:
Se desprende de las respuestas dadas.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
