Antecedentes: en una Sociedad Anónima (S.A.) de dos socios, uno de ellos se quiere jubilar, pero tiene unos ingresos por colaboración laboral en la empresa, que en realidad superan al importe de la jubilación a percibir, por ello la consulta que hacemos es sobre lo siguiente
Para dar solución a la cuestión planteada cabe responder afirmativamente respecto de la posibilidad de crear o convertir unas participaciones sociales (las del socio jubilado) como participaciones con un derecho preferente.
Para ello deberá tenerse en cuenta la siguiente normativa contenida en la Ley de Sociedades de capital.
Por un lado, el artículo 91, que respecto de la atribución de la condición de socio dice que cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley «y en los estatutos». De otra parte, el artículo 94 reconoce la posibilidad de una diversidad de derechos en las participaciones y lo hace partiendo de un principio de igualdad que admite excepciones, ya que las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes, si bien para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, «habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos».
Además, cuando el privilegio consista en el derecho a obtener un dividendo preferente, las demás participaciones sociales o acciones no podrán recibir dividendos con cargo a los beneficios mientras no haya sido satisfecho el dividendo privilegiado correspondiente al ejercicio y la sociedad, salvo que sus estatutos dispongan otra cosa, estará obligada a acordar el reparto de ese dividendo si existieran beneficios distribuibles, debiendo los estatutos habrán de establecer las consecuencias de la falta de pago total o parcial del dividendo preferente, si este tiene o no carácter acumulativo en relación a los dividendos no satisfechos, así como los eventuales derechos de los titulares de estas participaciones o acciones privilegiadas en relación a los dividendos que puedan corresponder a las demás.
Hasta aquí podemos concluir que la solución podría pasar por la existencia de unas participaciones con un dividendo preferente, que obligaría a modificar los estatutos en los términos ya expuestos. Entiendo que estamos ante una posibilidad que complica excesivamente el objetivo que se pretende, pues además, si lo que se quiere es retribuir a esta socio jubilado con una cantidad fija nos encontramos que el artículo 96, que recoge determinadas prohibiciones en materia de privilegios de las participaciones y dice que «no será válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su determinación». Es decir, por estatutos «no se puede garantizar al socio una cantidad fija», con independencia de que existan beneficios anuales o no, ya que estos es contrario a la idea de dividendo.
Por tanto, consideramos poco útil la posibilidad de crear participaciones preferentes. Si se quiere justificar una retribución igual a la del administrador activo lo mejor es formalizar («simular») un contrato de arrendamiento de algún bien, por el que la sociedad se compromete a pagar anualmente al socio (jubilado) una cantidad determinada cada año. El contrato se formaliza únicamente para justificar el gasto de la sociedad contablemente y fiscalmente, sin perjuicio de que quepan otras soluciones que habría que estudiar más detenidamente.
Normativa aplicada:
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
