Antecedentes: se trata de un trabajador autónomo que quiere contratar a su hija mayor de 40 años que no convive con el mismo, que tiene un domicilio diferente y unas cargas familiares.
La hija actualmente se encuentra cobrando la prestación por desempleo por un trabajo por cuenta ajena generado en años anteriores. Después de dicho trabajo, realizó prestación por cuenta ajena que no le dio derecho a la prestación por desempleo por ser de duración de 6 meses.
La autónoma se encuentra dada de alta en RETA y su intención es jubilarse a los 61 años, esto es, en el plazo de aproximadamente 6 meses.
¿Qué opción es más viable?
Si la autónoma contrata a su hija en Régimen General: ¿Pierde el paro no consumido? ¿Genera derecho a desempleo? ¿Puede después subrogarse en el negocio familiar por jubilación? Si es que sí ¿en ese momento podría capitalizar el paro no consumido?
Si la hija se da de alta de autónoma y subcontrata a la madre como colaboradora: ¿Qué beneficios recibe la hija? ¿La madre tendría algún perjuicio de cara a su jubilación? ¿Habría que hacer traspaso del negocio?
En el caso que la madre contrate a su hija como empleada (Régimen General), si la contratación es superior a 12 meses se extinguiría la prestación por desempleo (272.1.c) LGSS) y el período no consumido se perdería, dado que el artículo 269.2 establece que “A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial”. No obstante, en el caso hipotético que se le reconociera nueva prestación con arreglo a las nuevas cotizaciones, podría elegir entre reabrir la primera o percibir la nueva generada (269.3 LGSS).
Sin embargo, en el supuesto que se nos plantea, en el que se prevé que la madre dejará el negocio en unos 6 meses aproximadamente, en dicho período la hija no extinguirá la prestación por desempleo (por ser un período inferior a 12 meses) y quedará en suspenso (271.1.d) LGSS). Ello conllevará que, una vez la madre se jubile (siempre, reiteramos, que no lleve la hija contratada más de 12 meses), la hija se subrogue en el negocio dándose de alta en el RETA. Por ser una subrogación, entraría en juego la figura de la sucesión de empresa (artículo 44 ET), con lo que debería subrogarse en lo derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de la madre. No obstante, será difícil justificar el cumplimiento de los requisitos para la capitalización del desempleo, por tener relación laboral previa y posterior cambio de titularidad de un negocio familiar.
En el supuesto que la hija, de inicio, se dé de alta como trabajadora autónoma en el RETA, podría ya capitalizar la prestación por desempleo (con carácter previo al alta en el RETA y siempre y cuando pudiera justificar la inversión para la creación de un negocio), podría acogerse a la tarifa plana (con lo que el coste en Seguridad Social que se podría ahorrar de ser cuenta ajena a autónoma no existiría) y subcontratar actividad con la madre. Una vez que esta última se jubilara, continuar con el negocio familiar vía traspaso, subrogándose en el mismo en los términos ya descritos. En el momento que hubiera el cambio de titularidad del negocio de la madre, la finalidad por la que se concedió el pago único de la prestación por desempleo (capitalización) no tendría por qué desparecer, siempre y cuando con la continuidad del negocio familiar (sin haber estado previamente de alta como trabajadora por cuenta ajena) suponga también una inversión (traspaso, gastos nuevo arrendamiento, personal -si existen trabajadores-, etc.). Entendemos, pues, que esta sería la mejor opción.
Si se pretende alta en el RETA de la hija para directamente asumir el negocio familiar, probablemente la resolución a la capitalización del desempleo fuera denegatoria. No obstante, podría discutirse en vía judicial, siempre y cuando, aunque sea la continuación de un negocio familiar, haya una efectiva inversión. En este sentido, mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia 1888/2013 de 17 de septiembre: “La aplicación de la normativa expuesta al presente caso conduce a afirmar el derecho del demandante a percibir de una sola vez la prestación por desempleo por cuanto que reúne los requisitos necesarios para ello al haber quedado acreditado que el mismo se ha dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para dedicarse al desarrollo de la actividad profesional de explotación del negocio de carnicería sito en la Calle La Creu n.º 16 de Bañeres, habiendo suscrito contrato de arrendamiento de local de negocio con el titular del local que es su padre, realizando diversas inversiones para mejorar la infraestructura del referido negocio así como para la adquisición de diversas máquinas y aparatos para la explotación del mismo, iniciando su actividad profesional en la referida carnicería el 1-7-2008 y contratando a la empleada del anterior negocio de carnicería que se desarrollaba en el mismo local si bien entonces la explotación la llevaba a cabo el hermano del demandante, siendo dicha empleada hermana del actor y del titular del anterior negocio de carnicería. Al reconocimiento del derecho del actor a percibir el pago único de la prestación por desempleo no obsta los lazos de parentesco existentes entre el demandante y el titular del anterior negocio de carnicería ubicado en el mismo local donde el actor ahora va a desarrollar su propio negocio de carnicería ni que el padre del demandante sea el titular del local del referido negocio, ya que lo cierto es que la actividad profesional consistente en la explotación de la carnicería sita en la calle La Creu n.º 16 de Bañeres la desarrolla ahora el demandante no su hermano, sin que se trate de una mera apariencia y sin que quepa presumir el carácter simulado del contrato de arrendamiento del local de negocio por el mero hecho de ser el arrendatario hijo del arrendador, siendo por lo demás de destacar que la prestación de servicios del demandante para la empresa DIRECCION000 C.B. no se llevaba a cabo en la carnicería sita en la Calle La Creu n.º 16 de Bañeres por lo que no cabe apreciar una actuación concertada tendente a sustituir una relación laboral por cuenta ajena por otra en la que el trabajador, como autónomo, se dedica a la misma actividad”.
Normativa aplicada:
Se desprende de la respuesta dada.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
