Antecedentes: se trata de una empresa A que tiene domicilio en Barcelona y se dedica al transporte en cisternas productos alimentarios.
El empresario por jubilación va a liquidar y disolver la sociedad mercantil pero no va a vender en “block” la empresa sino que ha encontrado en Girona una empresa B que se dedica al transporte frigorífico de mercaderías en general y que quiere comprar el fondo de comercio y el inmovilizado.
La empresa A tiene 5 trabajadores con mucha antigüedad y sueldos altos y no quiere tener que liquidarlos y finiquitarlos.
La empresa B quiere quedarse los trabajadores pero no guardar antigüedades.
¿Hay alguna forma de traspasar estos trabajadores sin tener que hacer una subrogación?
¿Sería viable que hiciesen baja voluntaria de la empresa A y contratarlos en la empresa B con la que no hay vinculación previa y se les reconozca una indemnización previa inferior a 20 días por año con el tope de 12 mensualidades y que ésta se establezca por escrito en un contrato privado entre las 2 empresas y los trabajadores o que se pueda incluir en la cláusula adicional del contrato que firmen con la empresa B?
¿Hay algún tipo de jurisprudencia al respecto en casos similares al de estas empresas? Si a posteriori el trabajador reclamase ¿se podría considerar la cláusula de la indemnización inferior nula?
El art. 44 del ET señala que el cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónomo, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.
Para saber si se produce la subrogación, en lugar de la extinción del contrato de trabajo, es necesario distinguir la forma en que haya tenido lugar la transmisión de la empresa, esto es, si ha sido a través de “actos intervivos” o por “mortis causa”.
En el primer caso, lo determinante para que se produzca la subrogación no es la voluntad del nuevo empresario o adquirente, esto es, si éste quiere seguir adelante o no con la explotación empresarial, sino que lo transmitido comprende los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial, aun cuando no sea esta la voluntad del adquirente, por ejemplo, inmobiliaria que adquiere la totalidad de una empresa, pero con el objetivo de utilizar los terrenos para construir una urbanización (SSTS de 27 de octubre de 1986 Ar. 5903, de 11 de mayo de 1987 Ar. 3664 y 12 de septiembre de 1988 Ar. 6875). De este modo, además de los supuestos de venta, se incluyen los de arrendamiento de la totalidad de la empresa, no los de simple arrendamiento de local (SSTS de 12 de diciembre de 2002 Ar. 1962/03, de 1 de marzo de 2004 Ar. 3398 y 12 de diciembre de 2007 Ar. 1460/08).
Por su parte, el Tribunal de Justicia en las Comunidades Europeas (En sentencia de fecha 11 de Marzo de 1.997 (TJCE 1997, 45), (Asunto Süzen), declaró que el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de Febrero de 1.977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores o en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (ahora Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo), además de definir el perfil general de la transmisión empresarial como la que necesita, además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata, la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial, como hemos visto, añade, no obstante, que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce, de forma duradera una actividad común, puede constituir una actividad económica y por ello debe admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aún después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limite a continuar con la actividad de que se trate, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.
Precisamente, con base a este último criterio, el propio Tribunal Supremo, en sentencias más recientes, admite la existencia de sucesión empresarial, a pesar de sólo producirse una mera transferencia de la actividad empresarial, al verse la misma acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entender que ese conjunto de personal tiene el carácter de “entidad económica”, razón por lo cual se puede hablar de sucesión de empresa cuando se suceda, además de en la actividad en la plantilla, supuesto llamado también como sucesión en la plantilla.(SSTS de 22 de octubre de 2003 y 4 de mayo de 2006, Rec. nº. 115/2005).
Normativa aplicada:
Depende de los elementos de la empresa A que adquiera la empresa B. Si se limita a comprar elementos inmobiliarios y no adquiere, por ejemplo, los camiones cisterna de la empresa A, sino elementos aislados no susceptibles de explotación. No se produciría cesión de trabajadores ni subrogación de la empresa B y por lo tanto la empresa A podría extinguir los contratos de estos trabajadores pagándoles una indemnización de Una indemnización consistente en un mes de salario, incluidas las partes proporcionales de pagas extraordinarias. (STS Sala 4ª de 26 mayo 1986). De este modo la empresa B no tendría que subrogarse, ni pagar indemnización. Ahora bien, si la empresa B, además de adquirir elementos inmobiliarios y aislados de la empresa A, adquiere también, por ejemplo, los camiones cisterna y ya es susceptible la actividad de explotarse, la empresa B queda subrogado en los mismos derechos y obligaciones que la empresa A. De tal modo que no habría modo alguno de traspasar los trabajadores sin tener que subrogarse. Si se hiciera una baja voluntaria con una indemnización menor en un contrato privado, si posteriormente reclamase algún trabajador, se consideraría la baja voluntaria y el contrato que la recoge como nula, por contravenir el art. 44 del ET.
Además, incluso como se destaca al final, en sentencias más recientes, el TS admite la existencia de sucesión empresarial, a pesar de sólo producirse una mera transferencia de la actividad empresarial, al verse la misma acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entender que ese conjunto de personal tiene el carácter de “entidad económica”, razón por lo cual se puede hablar de sucesión de empresa cuando se suceda, además de en la actividad en la plantilla, supuesto llamado también como sucesión en la plantilla (SSTS de 22 de octubre de 2003 y 4 de mayo de 2006, Rec. nº. 115/2005). En este caso, al cumplirse el requisito de ir acompañado de un núcleo esencial de la plantilla anterior, ya que en este caso, es la plantilla entera, aunque sólo sean 5 trabajadores, pues también por esta doctrina se podría considerar sucesión y subrogación de plantilla del art. 44 del ET, con las mismas consecuencias descritas de nulidad de las bajas voluntarias y los contratos privados con indemnizaciones inferiores.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
