Las claves de la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: ¿cómo afecta a las hipotecas?

Algunas soluciones interesantes, algunas oportunidades perdidas y la imposible cuadratura del círculo

El pasado día 3 de noviembre de 2018 se aprobó el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, que vendrá a configurar la nueva Ley Hipotecaria, pues próximo 16 de junio entrará en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo. Ya desde el inicio de su andadura pusimos de relieve que se trata de una trasposición de norma europea, que a partir de la acción muy especialmente de los Jueces españoles ha puesto en marcha los mecanismos precisos para eliminar los desequilibrios tradicionalmente existentes entre el sector bancario y los usuarios del mismo. La Directiva de la Unión Europea a la que da cumplimiento – Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 – puso de manifiesto una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión Europea en relación con la concesión y contratación de préstanos. De esta forma, la ley establecerá un régimen de protección a los consumidores que tengan la condición de prestatarios o avalistas en préstamos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial. Dicho régimen tuitivo, y esto no es menor, se extiende a fiadores y garantes, pues no podemos orillar el hecho de que los procesos judiciales seguidos en razón de fianzas innecesarias – sobregarantías -, nulidad por falta de información o ejecuciones a terceros que sólo aparecían como garantía complementaria a la del propio inmueble, tasado por el Banco o por su tasadora muy por encima del valor de mercado, has sido reiterados en la última década.

Es de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto, o bien la concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial; o bien la concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor. Es decir, que será de aplicación a la operativa ordinaria de concesión de préstamos hipotecarios para el consumo. Y, si bien es cierto que en este tipo de operaciones se han venido ejecutando prácticas éticamente poco o nada cohonestables con las de un buen empresario, también lo es que en otras operaciones más complejas o en situación de dominancia para el prestamista es donde se dan, con mayor lógica, las prácticas más dañinas, y esas, como veremos, quedan fuera de la norma.

Así, no será la Ley de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya TAE sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general. Estamos ante los préstamos hipotecarios que conceden las entidades bancarias a sus propios empleados, y parece partirse de una base con cierto regusto culpabilista. Como si el empleado de la entidad tuviera que conocer los entresijos de un contrato cuya verdadera dimensión generalmente se le escapa. No olvidemos el caso de los híbridos financieros, en que una cantidad realmente notable de empleados bancarios vendían incluso a sus familiares productos tóxicos creyendo que eran perfectamente seguros. Dicho de otro modo, se puede producir un error en el consentimiento en estos casos incluso con mayor facilidad que en el de un usuario de Banca, por lo que parecería razonable que se aparejaran las mismas consecuencias y exigiesen las mismas obligaciones. A fin de cuentas, el empleado demanda el crédito para su uso personal, no para nada diferente.

También se excluyen los préstamos concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo y los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes. En ambos casos, aquí sí, parece razonable la exclusión. En el primero porque el contrato no es lucrativo, por lo que no sigue el mismo esquema de riesgo y ventura que los ordinarios. Una cosa es que el Banco se lucre en base a un error de quien contrata, y otra muy distinta es que el prestatario pretenda la nulidad de un contrato articulado exclusivamente en beneficio suyo. En el caso de los préstamos de cobertura de descubiertos podemos decir otro tanto.

Se excluyen los contratos resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación, los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, así como el caso de las hipotecas inversas. Quizás este último caso, por afectar en no pocas ocasiones a personas de avanzada edad que buscan dar cobertura económica a los últimos años de su vida

Seguramente lo más llamativo y relevante de la norma es la introducción de regulación detallada de la fase precontractual, con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo. Siendo como ha sido práctica habitual de parte de la Banca, que no de toda, la gestión de ofertas de productos financieros e hipotecarios con escasa o nula información precontractual, a pesar de los esfuerzos del anterior Ejecutivo por imponer unas normas de transparencia – el célebre Libro Blanco – y unas reglas a partir de 2013 dirigidas a mejorar la contratación de productos bancarios, lo cierto es que no extraña que se busque un mayor grado de transparencia en estos procesos. Se obliga a la entrega de información precontractual clara y comprensible, de manera que el usuario de Banca tenga margen suficiente para examinarla y tomar una decisión consciente sobre lo que está contratando. El hecho es que, de actuar debidamente la reforma, se tienen que evitar situaciones de litigiosidad que hasta la fecha han colapsado los Tribunales.

En la misma línea, se atribuye al Notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material. La posición que durante los años previos a la crisis de 2007 se limitaba a una lectura somera del clausulado desaparece, acercándose a lo que está siendo la actividad profesional de los Notarios en los últimos años. Particularmente, considero que el volumen de préstamos hipotecarios dificultaba notablemente el trabajo de los Notarios, siendo que tampoco el usuario de Banca, ante lo que iba a ser el contrato de su vida, pedía demasiadas explicaciones. La función de asesoramiento del Notario siempre ha existido, por lo que en algunos aspectos la norma que entra en vigor resulta redundante.

También se limita la utilización determinadas cláusulas cuya transparencia material se había puesto en duda, cuando no se había evidenciado que eran totalmente abusivas o generaban un riesgo de error patente. Así, queda prohibida la cláusula suelo (art. 21.3), pero se hace innecesario prever el suelo de 0% al establecer el art. 21.4 que el “interés remuneratorio en dichas operaciones no podrá ser negativo”, lo que hará innecesario el sinsentido que generaban algunas entidades de crédito al pedir de los clientes la redacción manuscrita de documentos en que admitían saber que no iban a percibir nada por el préstamo. Es obvio que el cliente no desarrolla una actividad profesional con el préstamo, por lo que no puede enriquecerse con éste. Del mismo modo que debería haber sido obvio que el Banco no puede ofrecer un producto aleatorio, cuanto menos en parte de su clausulado, para luego pretender blindarlo por medio de las cláusulas suelo.

No se han prohibido, sin embargo, otras prácticas que han generado la misma polémica que las cláusulas suelo, si bien dada su menor comercialización no han tenido la repercusión pública que aquéllas. Es el caso de las hipotecas multidivisa, donde se impone la obligación de ofrecer al consumidor la posibilidad de cambiar la divisa a la moneda en que reciba sus ingresos o donde tenga su residencia habitual. El banco debe en todo caso informar al deudor de las variaciones significativas que se vayan produciendo, y de todos estos  derechos en el momento de la contratación (art. 20). Cualquier comisión de cambio inicial ha de estar incluida en la comisión de apertura (art. 14.4). Lo razonable hubiera sido, dada la trayectoria de productos como los préstamos revolving o las multidivisa, que se hubieran prohibido en la comercialización a consumidor final, sin perjuicio del uso que en ámbito mercantil pudieran seguir desarrollando. Entiendo que es un riesgo innecesario el que se corre de sufrir en futuro situaciones perjudiciales para el usuario de Banca similares a las ya vividas.

En el marco de la transparencia, se fija también la obligación de tasación para cualquier préstamo sujeto a la Ley, y de fijar el tipo de subasta para la ejecución extrajudicial en la totalidad de ese valor. Ello parece razonable como vía de protección del cliente de Banca, pero de modo ilógico no se extiende este límite al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. Decimos que ilógicamente porque no parece razonable que en el marco judicial haya de haber menor protección que en el espacio extrajudicial. Especialmente si atendemos a que el sistema de subastas judiciales, si bien ha crecido desde 2001 en transparencia y eficacia, sigue presentando espacios que pueden ser empleados para obtener adjudicación de inmuebles a valores inferiores a los de mercado y que perjudicarán claramente a los ejecutados.

Otro elemento que se regula es el contenido de la publicidad de crédito, pero muy especialmente la Ley presta atención a la información sobre cada préstamo concreto que se ha de dar al deudor, que debe contar con un plazo mínimo e irrenunciable de diez días. Asimismo, la información debe partir de dos documentos. Por una parte la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que sustituye a la actual FIPER y que es al mismo tiempo una oferta vinculante, recogiendo las condiciones financieras con las precisiones y explicaciones legalmente previstas, a la que hay que añadir un documento con escenarios de cuota en diferentes supuestos de tipo de interés cuando este sea variable. Es decir, por primera vez se está obligando al Banco a hacer algo tan esencial como ofrecer escenarios adversos en su producto. Lógicamente, cuando pedimos una hipoteca estamos sobradamente convencidos de que la queremos. A fin de cuentas, generalmente estamos arrancando un proyecto vital y lo que nos interesa es que nos lo financien. La cuestión estriba en que si el Banco, lejos de explicarnos que podemos llegar a vernos en apuros ante un escenario de subida de tipos y cuáles serían estos en concreto, nos anima a contratar, no es probable que el usuario medio cuestione mucho lo que se le ofrece. Ciertamente, se está tratando al usuario de Banca como a un tierno infante pero, si se me permite, tampoco hemos demostrado en un gran número de casos mayor interés en cuestionar lo que el Banco nos ofrecía. Ahora, además, el Banco está obligado a cuestionarse ante nosotros la bondad y los riesgos del producto que comercializa, lo que es un notable avance y disminuirá muy probablemente la litigiosidad por error-vicio.

Por otro lado, se crea la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) que debe incluir especiales advertencias sobre determinadas cuestiones que se juzgan problemáticas tales como los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés, la existencia de suelo (aun estando prohibida por la norma); la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado; la distribución de gastos; y la advertencia especial en el caso de préstamo en moneda extranjera. Además en el caso de que el préstamo se otorgue a interés variable se entregará otro documento con cálculo de cuotas en distintos escenarios de tipo de interés, el proyecto de contrato, y las condiciones del seguro que se exigieran en cada caso. También se le debe advertir de la distribución de gastos y de la obligación de acudir al notario antes de la firma, lo que se entiende sin perjuicio de las demás informaciones que el prestatario pueda requerir y que le deberán ser facilitadas al deudor.

El Notario – artículo 15 – tiene una intervención obligatoria en sede precontractual como garantía de cumplimiento de dichas obligaciones de información. El Notario elegido por el cliente comprobará que se ha entregado al usuario de Banca en plazo toda la documentación obligatoria. No parece especialmente lúcida la redacción de este procedimiento, si bien nos falta constatar su desarrollo reglamentario. A continuación el deudor debe comparecer ante el Notario al menos un día antes al de la firma, y este le informará individualizadamente y haciéndolo constar en acta, prestándole asesoramiento expreso relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE. Del mismo modo y en sede notarial, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto “concretar la documentación entregada y la información suministrada.” En el acta, de carácter gratuito, se deben hacer constar estas actuaciones y otras consultas realizadas por el prestatario. Obviamente que ello podrá ser utilizado por la entidad financiera en un futuro proceso por nulidad de las cláusulas o del propio contrato de préstamo, pues a mayor transparencia e información, menor éxito del usuario de Banca en sus reclamaciones contra esta.

De lo anterior, como decimos, quienes principalmente se van a beneficiar son las entidades financieras, pues el incremento de la transparencia y la interdicción de determinadas cláusulas les van a permitir orillar el hasta hoy fabuloso volumen de procesos seguidos contra ellos, precisamente, por la falta de transparencia y por la escueta información con la que parte del sector ha inundado el mercado. A mayor transparencia, menor posibilidad de reclamaciones. Ello, esperamos, servirá también para desatascar la infradotada Administración de Justicia, pues se hace inviable afrontar en estas condiciones otro envite como el de los híbridos financieros y las cláusulas suelo, por citar dos ejemplos de reclamaciones que han taponado de forma brutal el Servicio.

También es positiva la modificación en materia de subrogaciones activas, rectificando la reforma de la Ley 41/2007. Así, la DF 3ª de la norma modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994, que no permite ya al primer Banco enervar la subrogación igualando o mejorando las nuevas condiciones ofrecidas, limitándose a darle un plazo que bien podemos llamar de gracia de quince días para que trate de llegar a un acuerdo con su cliente, quien es libre de marchar a la competencia si no se da el mismo. Dicho de otro modo, le da el poder al mercado, lo que favorece al cliente. Existen flecos, como en toda reforma, pero las mejoras son sustanciales. Como mejora es también que el Código de Buenas Prácticas de 2013 se convierta en un mecanismo estable y permanente. Atendiendo a la situación que tuvo que capear el anterior Ejecutivo y vistas las mejoras introducidas por este, podemos decir que España ha sabido solventar una situación compleja desde la ponderación y la mesura. Permitiendo la recuperación del sector financiero en estos años, a la vez que incrementando paulatinamente las exigencias de transparencia y potenciando la defensa de los derechos de los usuarios de Banca.

La ley entrará en vigor a los 3 meses de su publicación (DF 16) y es muy importante su régimen transitorio. La DT 1ª señala que la Ley “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”, pero se aplicará a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

También se añade que cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato, el prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23, y para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.