Las claves de la regulación de los “influencers” por el Real Decreto 444/2024

El control sobre las prestaciones genéricas de servicios no sujetas a licencia administrativa.

Hasta la fecha, al margen de la regulación tributaria en materia de ingresos, no existía una regulación específica que atendiese a la figura de los particulares que, con un coste estructural casi nulo, vuelcan a diario contenido en redes sociales en competencia audiovisual con plataformas tradicionales. El Real Decreto 444/2024 no es sino una trasposición de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de noviembre de 2018, pero supone un cambio copernicano en el modo de abordar una cuestión de capital importancia en punto a la defensa de los Derechos Fundamentales, cual es si este tipo de creadores de contenido pueden actuar sin someterse a control de clase alguna de naturaleza específica o si, por el contrario, resulta imperioso que se sujeten a una intervención pública. Es más, en caso de concluir que la segunda posición es la oportuna, la duda estriba en el alcance de ese control y los instrumentos que se emplearán.

La Directiva establece fundamentalmente la necesidad de contrapesar tres intereses en presencia. En primer lugar, el derecho al acceso a la información del usuario en las redes. Si acudimos al marco normativo español, ese acceso a la información no es incondicionado, ni puede serlo. No olvidemos que en fechas recientes se ha puesto claramente de manifiesto cómo es posible generar información manifiestamente falsaria por parte de potencias extranjeras, de tal suerte que la opinión pública se vea influenciada por la misma. A esa circunstancia se unen las diligencias de investigación seguidas por varios Juzgados españoles en ese sentido en la última década. Es obvio que el derecho a acceder a información lo es a la veraz, entendiendo por tal nuestro Tribunal Constitucional la que nace de una actividad periodística o académica. Difícilmente puede ser denominada información la expresión de opiniones a través de redes sociales por parte de personas que carecen de título académico que sujete su actividad a una responsabilidad colegial o profesional alguna. No se trata de que no puedan expresar su opinión, sólo faltaría, pero no se trata de información veraz necesariamente. O al menos no parece razonable que se exprese al público general como tal, ya que no podemos olvidar que la aparición de contenidos en una plataforma de masas suele leerse por una gran cantidad de personas como información contrastable con otras que realmente sí lo son. Hace poco me llegó un video pseudodivulgativo que venía a sostener que el Colón marchó a América gracias al impulso que en la Corte castellana le dieron varios nobles catalanes y aragoneses, por ejemplo. La Directiva pretende que quienes tienen verdadero impacto social en este sentido sean personas identificables, lo que no es lesivo para nadie y puede servir para evitar tentaciones y daños.

El segundo espacio en conflicto es, por tanto, la protección del consumidor de este tipo de contenidos. No sólo en lo que a la veracidad de la información se refiere, sino también en cuanto al control de contenidos que pueden fomentar el odio racial, cultural o basado en el sexo u orientación de las personas. A modo de ejemplo, existe un video en una conocida plataforma de difusión de contenidos que generó muchísima indignación en los Estados Unidos y halló una difusión masiva, lo que produjo un efecto bola de nieve considerable. En él se veía a unos chicos blancos, unos escolares jóvenes en edad preuniversitaria, que parecían mofarse de un anciano indio americano. Finalmente se pudo constatar que el video era una edición malintencionada de una grabación más amplia en que los chicos participaban junto al anciano en una suerte de danza india. No hay que ser muy avispado para constatar que el poder de la imagen unido a la ausencia de responsabilidad y el anonimato son un cóctel explosivo. Especialmente cuando estamos moviéndonos en espacios democráticos donde la opinión pública es tan sumamente importante.

Esa última no es una cuestión menor. Recuerdo siempre que se trata de la opinión pública un ejemplo de mis días de universitario, en que se nos confrontaba la opinión pública norvietnamita a la estadounidense en el marco de las negociaciones de paz en París. Obviamente, ni existe una actividad organizada desde los estados democráticos para desestabilizar a los países que no se pueden calificar como sistemas de libertades, ni esos estados permiten el acceso de material del exterior, ni sus opiniones públicas son libres y tienen peso. Esta realidad es uno de los elementos que debemos evaluar con más cuidado al examinar las medidas a adoptar en este sector audiovisual, ya que estamos ante un tablero global donde no todos los jugadores parten de las mismas premisas. De hecho, nuestras premisas son las menos usuales en el planeta.

El tercer pilar de la Directiva es la defensa de la competencia. Este es con seguridad el más cuestionable de todos. Es una realidad el hecho de que los creadores de contenido están literalmente asaltando los Cielos y poniendo en serios aprietos a las grandes corporaciones en el espacio correspondiente a los jóvenes consumidores, del mismo modo que lo es que no necesitan estructura para producir y que los anunciantes están cada vez más volcados en ellos. Llegan fácilmente a segmentos que no consumen la televisión tradicional, simplemente porque lo hacen por cauces más amables y eficientes. Seamos serios, a nadie le gusta que le impongan quince minutos de anuncios justo antes del momento más emocionante de su programa favorito o que le obliguen a tragar con un lote completo de productos para freidoras justo cuando la protagonista iba a salir del coma a las doce y media de la noche. Esa es la televisión tradicional, la del trágala. Frente a ella, los creadores de contenido – los anglicismos cuanto más lejos, mejor – presentan los productos de un modo divertido, ameno y sin grandes interrupciones. Necesitan mucho menos tiempo para entregar el mensaje y, como no tienen enormes estructuras, son infinitamente más eficientes, llegando a un público joven que cada vez tiene más poder adquisitivo y que habla su lenguaje.

La pregunta es si defender la competencia significa defender un concreto modelo de producción de contenidos o evitar prácticas desleales. Si la segunda opción es la elegida, parece razonable convenir en que es justo que así sea, pero si de lo que se trata es de perpetuar un concreto modelo mucho más dócil y sujeto, no podemos sino ser críticos con el planteamiento. A la práctica, a pesar del revuelo creado, este Real Decreto no es sino desarrollo de la Ley 13/2022, de 7 de Julio, que ya trataba la figura del creador de contenido, pendiente de la fijación de los requisitos que lo configuraban como sujeto a la norma legal.

Veamos qué concretas medidas afectarán a los creadores de contenido y cuál es el alcance de las mismas.

Ámbito de aplicación y remisión a la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual. Requisitos que caracterizan a los obligados

El Real Decreto de Usuarios de Especial Relevancia prevé que los derechos y obligaciones que regula sean de aplicación a los usuarios de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas que cumplan de forma simultánea los requisitos recogidos en el artículo 94.2 de la LGCA. El Real Decreto se configura así realmente como desarrollo reglamentario de la Ley, que ya contenía las disposiciones que obligaban a los creadores de contenido.

A los efectos de considerar a un creador de contenido como un usuario de especial relevancia, es preceptivo el cumplimiento de dos requisitos cumulativos:

1. El requisito de ingresos significativos (artículo 94.2 subapartado a) LGCA): en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del RD de Usuarios de Especial Relevancia, se considerarán “ingresos significativos” los ingresos brutos devengados en el año natural anterior iguales o superiores a 300.000 euros, derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Como podemos observar, los “ingresos significativos” previstos inicialmente en el Proyecto de Real Decreto se han visto reducidos de 500.000 euros a 300.000 euros. Esta reducción impacta directamente sobre el número de potenciales creadores de contenido que se verán afectados por el RD de Usuarios de Especial Relevancia, tratando de solventar el riesgo puesto de manifiesto por la CNMC en su Informe.
2. El requisito de audiencia significativa (artículo 94.2 subapartado c) LGCA): en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del RD de Usuarios de Especial Relevancia, se entenderá que un servicio responsabilidad de un creador de contenido está destinado a una parte significativa del público en general (pudiendo tener un claro impacto sobre él) cuando, de forma cumulativa:
   1. Alcance en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de la plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad.
   2. Haya publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 en el año natural anterior a través de la plataforma en que desarrolle su actividad.

Estos requisitos son realmente un desarrollo de la norma contenida en el artículo 94 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, que tenía pendiente de fijación los parámetros numéricos antedichos, pero lo cierto es que la figura ya estaba incorporada a la norma.

Régimen jurídico y obligaciones de los usuarios de especial relevancia

El Real Decreto de Usuarios de Especial Relevancia, que entró en vigor el pasado día 2 de Mayo, supone la sujeción de las personas físicas y jurídicas que cumplan con los requisitos a la Ley General de Comunicación Audiovisual y, en concreto estarán obligados a:

1. Proteger al público en general de contenidos audiovisuales que promuevan la violencia, el odio o la discriminación, así como abstenerse de hacer llamados públicos a cometer delitos relacionados con el terrorismo, la pornografía infantil o la incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia.

   Es muy importante hacer notar que la Directiva sólo se refiere a “la incitación al odio, la violencia y el terrorismo”, por lo que la norma española amplía notablemente el espectro a conceptos indeterminados. Esta es una de las características más sobresalientes del Legislador actual, que tiene por bandera el uso de conceptos indeterminados que aporten un elevado grado de inseguridad jurídica. Así, el concepto hostilidad no es de naturaleza jurídica y se incardina en un espacio poco claro, lo que no es sino un nicho de limitación de la libertad de expresión en potencia. Vayamos al ejemplo prototípico: ¿Es un acto de hostilidad la difusión de contenidos que afirmen que el 50,11% de los penados a prisión en España son extranjeros? La información es veraz, pero puede considerarse que pretende crear un clima de hostilidad contra determinados colectivos y de hecho el lector sabrá que esa lectura existe en el discurso político. ¿Puede servir ese razonamiento de base a la limitación de la libertad de información, o de expresión so pretexto de proteger un bien superior? El hecho de que se incorporen a una norma conceptos indeterminados es, como de costumbre, una puerta abierta a la arbitrariedad.

2. Garantizar que los menores de edad no sean expuestos a contenidos audiovisuales que puedan afectar negativamente su desarrollo físico, mental o moral.
3. Cumplir con las normas de difusión de comunicaciones comerciales audiovisuales que promueven, venden o comercializan ellos mismos, y que se incluyen o se insertan en los contenidos audiovisuales que comparten en los servicios de intercambio de vídeo en línea.
4. Darse de alta en el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual. En este sentido, los usuarios de especial relevancia contarán con un plazo de dos meses desde la entrada en vigor para presentar su solicitud de inscripción.

Lo que se plantea es disponer de la oportuna trazabilidad de los operadores de especial relevancia a fin y efecto de evitar la comisión impune de conductas que puedan ser contrarias a los derechos y libertades de los ciudadanos. Esto tiene especial importancia en el caso de los menores que, como podemos imaginar, no están a salvo de la exposición a contenidos lesivos para su normal desarrollo. Así, a fin de garantizar los derechos de los usuarios, se articula un esquema de sanciones en la Ley General de Comunicación Audiovisual que pueden alcanzar los seiscientos mil euros en casos muy extraordinarios – artículo 160 – sin perjuicio de su carácter graduable, tal y como establece el artículo 165 de la precitada norma.

Este sistema de control se articula sobre la base de la autorregulación – artículo 15 – que ya es el esquema que se venía implementando por los principales operadores televisivos y radiofónicos tradicionales (la plataforma Autocontrol es el ejemplo paradigmático). La forma de proceder en cada caso dependerá de la suscripción o no de convenio por parte del creador de contenido y, en cualquier caso, estará sujeto a las decisiones de la Autoridad audiovisual competente, sin perjuicio de que podrá acudir a la Autoridad Judicial, en su caso, si lo estima necesario. En suma, es un esquema de autoimplementación de medidas con supervisión gubernativa que, en ningún caso, puede quedar excluido de la necesaria tutela judicial efectiva de los legítimos intereses de los intervinientes.

Podemos concluir que es una mera implementación reglamentaria de la ya existente regulación legal que deja fuera a la mayoría de operadores ocasionales y que utiliza el criterio de la Directiva del alcance mediático del creador de contenido como medida de sus obligaciones. Así, alguien que genera importantes réditos económicos por medio de la difusión de videos no puede quedar al margen de unas obligaciones mínimas de trazabilidad de acciones que, por su impacto social, pueden provocar resultados lesivos tanto a nivel colectivo como sobre terceros concretos, especialmente menores. El único lunar, como en otras normas recientes de infausto recuerdo y vigencia absoluta, es el uso de conceptos jurídicos indeterminados que, como ya hemos expuesto, pueden suponer una puerta abierta a la imposición de sanciones por motivos espurios o simplemente a un exceso de celo que sirva para establecer, nuevamente, un discurso de lo políticamente correcto que lesiones, este sí, el principio del pluralismo consagrado en el artículo 10 de nuestra Constitución.