Hasta la reciente y amplia reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal que supone la entrada en vigor de la ley 16/2022, los concursos en los que el activo del mismo resultaba insuficiente para satisfacer los créditos contra, se distinguía entre supuestos de conclusión simultánea del concurso (art. 470 a 472) donde el juez debía efectuar una estimación de la masa activa para asumir los gastos del procedimiento, ponderando el posible éxito de acciones de responsabilidad frente a terceros y una calificación del concurso como culpable, pudiendo en caso de insuficiencia declarar la simultánea declaración y conclusión del concurso.

Además, esta insuficiencia de masa activa podía no aparecer en el momento de declarar el concurso, pero sí durante la tramitación del mismo, donde, salvo que un tercero prestase garantía suficiente para la continuación del procedimiento, Efectuando la precisión de que también existe insuficiencia cuando el concursado mantiene ciertos bienes, pero sol y embargarlo o desprovistos de valor de mercado o bien su coste de realización sería antieconómico.

La regulación en la Ley 16/2022 (de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, cuya denominación abreviamos)

La reforma operada por esta ley parte de una sistemática distinta. Contempla la posibilidad de que el concurso sea un concurso sin masa, y en concreto, para el caso que ahora nos ocupa, el actual artículo 475, al contemplar contemplan las causas para la conclusión del concurso con archivo de las actuaciones, en su apartado 7º dice que procederá:

”Cuando, en cualquier estado procedimiento se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa y concurran las demás condiciones establecidas en esta Ley”.

Sin embargo, con lo que podemos calificar como deficiente técnica legislativa, debemos retroceder en la lectura del TRLC, al Título primero, que tiene por objeto la regulación de la declaración de concurso, y dentro de este título, en la sección 4º del Capítulo 5º, a los arts. 37bis a 37 quinquies, donde se regula el concurso sin masa, de una forma que ya adelantamos es técnicamente deficiente.

La doctrina mercantil ya ha puesto de manifiesto lo que acabamos de decir, y la primera duda que se apunta en torno a esta regulación, y no es cuestión menor, es la que surge sobre la posibilidad de aplicar esta regulación a las microempresas. Recordemos que microempresa, concepto que se introduce en la reforma a las que nos referimos, es aquella que conforme al artículo 685.1 TRLC, tanto si se trata de deudor persona natural como persona jurídica, debe cumplir dos condiciones: haber empleado durante el año anterior a la solicitud de concurso una media de menos de 10 trabajadores, y tener un volumen de negocio anual inferior a €700000 o un pasivo inferior a €300000 según las últimas cuentas cerradas en el ejercicio anterior a la presentación de la solicitud de concurso.

De rechazar que la regulación del concurso sin masa no sea aplicable a la microempresa, no resulta aventurado afirmar que muchísimas microempresas, que se encuentran precisamente en esta situación patrimonial de ausencia de masa activa, no van a poder acogerse a la regulación que establece el nuevo texto refundido. De optar por una interpretación flexible que permita la aplicación de esta normativa a la microempresa, apunta también la doctrina el riesgo de tener que forzar la aplicación de las normas y de obtener resultados poco satisfactorios, pese a que posiblemente sea la solución más práctica pero también la más incómoda para la necesaria seguridad jurídica, problema que un legislador más previsor hubiese podido evitar.

Conforme al art. 37 bis, existe concurso sin masa cuando:

“concurran los supuestos siguientes por este orden:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

El procedimiento regulado

Conforme al art. 37 ter, se inicia este “procedimiento” de conclusión del concurso sin masa en los siguientes términos:

“el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando la remisión telemática al «Boletín Oficial del Estado» para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único y la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que presente informe razonado y documentado”.

De la lectura de la norma, parece que inicialmente el juez debe atender únicamente a la documentación presentada por el deudor para dar a la tramitación de un posible concurso sin masa para dar pie a que los acreedores puedan hacer valer la facultad que les atribuye el artículo citado.

De otra parte, el juez debe declarar el concurso mediante un “auto atípico” respecto del auto habitual de declaración de concurso, ya que en este caso el auto solo contiene dos pronunciamientos: a) la declaración de concurso y b) el llamamiento al acreedor o acreedores en el Boletín Oficial del Estado, en el suplemento del tablón edictal único y en el Registro Público Concursal.

Estos acreedores deben representar al menos un 5% del pasivo, sin distinguir si se trata de pasivo ordinario, privilegiado o subordinado, y sin distinguir tampoco entre un solo acreedor o mediante agrupación de hoy los créditos de varios acreedores distintos, para poder solicitar en el plazo de 15 días, el nombramiento de un administrador concursal, que deberá emitir un informe sobre las cuestiones que comentamos seguidamente.

De no solicitarse por ningún acreedor legitimado la designación de administrador concursal, si el deudor que fuese persona natural cabe la posibilidad de que solicite la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 37 ter.2 TRLC), y tanto si se solicita dicha exoneración como si no, deberá dictarse resolución poniendo fin al concurso. Nada se dice respecto de las personas jurídicas por lo que de momento las opiniones doctrinales son dispares en este punto.

El nombramiento del administrador debe hacerlo el juez mediante otro auto (art. 37 quater) tras la petición de los acreedores, y parece que no le cabe posibilidad de hacer lo contrario, dados los términos imperativos del texto legal. En esa misma resolución fijará la retribución del administrador que designe para la emisión de dicho informe. Serán los acreedores que hubieran solicitado la designación del administrador quienes deberán asumir el pago de dicha retribución, lo cual no deja de desincentivar esta iniciativa.

Esto nos lleva también a referirnos al importe de los honorarios que deberá percibir por este informe el administrador concursal, pues no existe previsión sobre el importe que el administrador debe percibir por dicho informe, laguna legal puede integrarse con una aplicación parcial o analógica de la aplicación del RD 1860/2004, de 6 de septiembre, para determinar el importe a percibir por el administrador concursal. Existe controversia sobre si se trata de una tarea que debe incluirse dentro de sus honorarios como administrador, en cuyo caso algún sector doctrinal aboga por que tras recibir la retribución como administrador concursal, les sean devuelta la cantidad satisfecha a los acreedores solicitantes, que en este caso la habrían adelantado.

Se viene aceptando que el momento del pago sea aquel en el que el designado acepta el encargo del juez para la emisión del informe.

El administrador nombrado deberá emitir informe en el plazo de un mes desde que hubiera aceptado el cargo, y el deudor deberá facilitar toda la información que le requiera dicho administrador.

Contenido del informe

El informe, que no debe confundirse con el informe que debe elaborarse en todo concurso por la administración concursal, previsto en el art. 2902 TRLC, deberá referirse a:

Si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles conforme a lo establecido en esta ley.
Si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada, o contra la persona natural designada por la persona jurídica administradora para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados.
Si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable.

Si en dicho informe se constatan los indicios antes mencionados, el juez deberá dictar un tercer auto, completando el auto inicial de declaración de concurso con todos los pronunciamientos que son inherentes a dicha declaración, decretando a su vez la liquidación de la masa activa y continuando el procedimiento conforme a lo establecido en el texto refundido.

Por su parte el administrador concursal deberá ejercitar acciones rescisorias y acciones sociales de responsabilidad antes de que transcurran dos meses a contar desde la presentación de dicho informe ante el juez.

De no hacerlo si abre la puerta a la legitimación subsidiaria de los acreedores que hubieran solicitado el nombramiento de administrador concursal para ejercitar dichas acciones, hoy en los dos meses siguientes, remitiéndose la norma en materia de costas a la regulación general que en la Ley Concursal se contempla para el ejercicio subsidiario de acciones por los acreedores.

En síntesis, estamos ante una regulación con importantes vacíos, que puede dar lugar a ciertos problemas en la tramitación de los denominados concursos sin masa.