Antecedentes: una SL unipersonal con administrador único, está en situación económica negativa, que hace necesario instar el preconcurso, o más bien negociaciones del art. 5 bis de la ley concursal.
El socio único de esta empresa, es a su vez otra empresa llamemos X SL, organizada actualmente consejo de administración con 3 consejeros delegados, y con 3 socios en conflicto*, que está ya inmersa de lleno en el proceso del art. 5 bis de la ley concursal. Y decimos en conflicto porque actualmente está convocada en dicha empresa X SL junta para acordar la separación de uno de los socios que tiene un 33% de participación social (por lo que tras la junta la sociedad habrá de interponer la correspondiente demanda de exclusión de socio en el juzgado).
Se nos plantea la duda de si para acordar el inicio de negociaciones del art. 5 bis Ley concursal y posterior solicitud de concurso voluntario de la SL Unipersonal, al convocar la junta general de socios, el socio único que es X SL (inmerso en el proceso del art. 5 bis ley concursal y en la separación de uno de los socios)al recibir la convocatoria a la junta de SL Unipersonal, ha de convocar previamente una junta de socios de X SL, en la que decidir el voto a emitir en la junta de SL Unipersonal, o si éste quedaría dentro del ámbito del órgano de Administración.
Es decir si el órgano de administración de X SL, en la actualidad consejo de administración con 3 consejeros delegados, pero estando en el orden del día de la junta convocada cambiar a administrador único, podría decidir ese voto para la junta de SL Unipersonal, entendido esto como un acto de gestión del órgano de administración de X SL, con facultad para ello o si bien tendría que convocar junta de socios en la que decidir el sentido del voto que X SL realizará en la Junta de SL Unipersonal.
La respuesta a la primera pregunta la encontramos tanto en la Ley Concursal, en conjunción con la Ley de Sociedades de Capital.
La cuestión de la legitimación para instar el concurso voluntario de una sociedad o en su defecto, el procedimiento de negociación del artículo 5 bis LC, se resuelve de forma clara y meridiana en el artículo 3 de la Ley Concursal.
El apartado 1 del artículo 3, explica que si el deudor es persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración. Por tanto no es una competencia ni facultad de la junta, sino una competencia directa del órgano de administración. Es lo más lógico en tanto en cuanto las únicas personas que pueden asumir una culpabilidad concursal son los administradores, y por tanto son ellos mismos los que deben salvaguardarse las espaldas instando el concurso voluntario, o en su caso, dimitiendo ante la previsión de insolvencia.
Por otro lado, en el caso en que una sociedad tenga como administradora otra sociedad, el artículo 212 bis de la Ley de Sociedades de Capital, explica de forma muy concisa que la persona jurídica administradora de una sociedad debe designar una persona natural para el ejercicio permanente de las funciones de administrador. Es decir, la sociedad X, S.L. ha tenido que nombrar una persona natural que sea la administradora de la sociedad unipersonal. Es por tanto esta persona natural quién está facultada para instar el concurso.
Por otro lado, nada impide que el concurso se inste según acuerdo de la junta, es más, 3.3 de la Ley Concursal, legitima a socios, o a apoderados incluso, que tengan el riesgo de tener que asumir las deudas de la sociedad concursada.
Del mismo modo, observando el artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, concluimos que no es una facultad de la junta la decisión de instar concurso voluntario o solicitar judicialmente la apertura del periodo de negociaciones que emana del artículo 5 bis LC.
En cuanto a la pregunta 2, ya hemos informado que X, S.L., ha tenido que nombrar a una persona natural para que sea permanentemente administrador de la sociedad unipersonal, a tenor del artículo 212 bis de la LSC, por lo tanto no es necesario esperar al cambio en el órgano de administración, a no ser que la persona que se designó como persona natural, sea la persona que vaya a ser revocada. En cuyo caso conviene atenerse al artículo 215 de la LSC, e inscribir el cambio en los diez días siguientes a la fecha de la aceptación.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
