En empresas pequeñas de 1 a 5 trabajadores, ¿en qué casos se puede hacer el descuelgue salarial?
Necesitamos saber los requisitos, formalidades para hacer el descuelgue salarial por parte de las empresas ante problemas de tesorería y con un bajón considerable de la actividad en comparación con periodos anteriores.
Con las precauciones que hay que tener respecto de una norma novedosa y que no ha sido aun objeto de interpretación por parte de los Tribunales, debemos señalar lo siguiente: A juicio de este Departamento, la nueva regulación contenida en el Art. 82.3 E.T. no parece establecer distinción respecto del tamaño de la empresa a efectos de que se pueda llevar a cabo en su seno un acuerdo de descuelgue salarial (la denominada «cláusula de descuelgue salarial»). Es cierto que la representación legal de los trabajadores en la empresa se prevé en el Art. 62 E.T., tan solo para empresas a partir de 6 o más trabajadores. Ahora bien, aun y cuando ello es una redundancia por nuestra parte, debe recordarse que la previsión del Art. 82.3 se remite a la regulación de la comisión designada por los trabajadores y regulada en el Art. 41.4 E.T. para el caso de ausencia de representación legal de los trabajadores, y el caso de las empresas de 5 o menos trabajadores, es precisamente un supuesto de ausencia -legal- de representación de los trabajadores.
Dicho lo anterior, debemos pues acudir a la concreta regulación que al respecto se contiene en el Art. 41.4 E.T. que recordemos que no contiene una regulación muy detallada del procedimiento de elección y del que sólo precisa que ha de ser un procedimiento democrático de elección, pero con poca regulación adicional, y en tal sentido recordemos que los trabajadores podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, o bien a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente; o bien a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Debe recordarse además que dicha comisión -sea una u otra- deberá designarse en el plazo de 5 días desde el inicio del período de consultas.
Por lo demás debemos señalar que en caso de que la comisión sea la formada por trabajadores de la empresa elegidos democráticamente, la propia regulación señala que deberá estar formada por un máximo de 3 trabajadores, lo que permite que esté formada por un número inferior de trabajadores. Y que en caso de tratarse de una empresa de tres o menos trabajadores, la negociación podría realizarse con la totalidad de los trabajadores de la empresa, siempre que los mismos así lo decidan. Y es que pese a que el Art. 82.3 E.T. se refiere a los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo del Art. 87.1 E.T. entendemos que cuando posteriormente se remite a supuestos de falta de representación legal de los trabajadores, y admite la negociación con una comisión designada por los propios trabajadores, está ya admitiendo que los referidos negociadores designados, no son ya los legitimados para la negociación del Convenio del Art. 87.1 E.T.
Es decir, teniendo en cuenta que a nuestro juicio no existe una limitación respecto de las empresas que pueden aplicar la nueva previsión sobre descuelgue salarial, la negociación se deberá realizar con una comisión bien sindical o bien de los trabajadores de la empresa elegida democráticamente por los referidos trabajadores entre sus miembros. Se tratará por lo tanto, y a falta de mayor regulación procedimental de que los mismos trabajadores realicen una elección democrática en base a la cual designen a sus representantes para formar dicha comisión negociadora.
En cuanto al resto de requisitos y formalidades, serán los previstos en la ley. Se requerirá que la aplicación del régimen salarial del Convenio de ámbito superior a la empresa pueda afectar en la medida en que la situación y las perspectivas económicas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, y ello afectara a las posibilidades de mantenimiento del empleo. Ello exigirá la adopción de un acuerdo entre la empresa y, en este caso la comisión designada por los trabajadores. Debe recordarse que el referido acuerdo deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de la empresa, estableciéndose así mismo, y en función de la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el Convenio Colectivo, sin que la inaplicación pueda superar el período de vigencia del Convenio y en ningún caso los tres años de duración. En todo caso, ni el acuerdo de inaplicación ni la programación de la recuperación de las condiciones salariales, podrán suponer el incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razones de género. Debe finalmente recordarse la previsión normativa según la cual mediante acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, se establecerán los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos sobre inaplicación salarial, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas. Por lo que en el momento plantearse dicho descuelgue, deberá comprobarse si existe uno de dichos acuerdos interprofesionales para el caso de discrepancias.
Normativa aplicada:
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
