Este año 2020 ha empezado siendo el año del derecho laboral y terminará teniendo como protagonista al derecho concursal.
Derecho transitorio. Real Decreto-Ley 16/2020
La Ley 22/2003 de 9 de julio se realizó en un momento de bonanza económica y no de crisis del tejido empresarial. Es por ello que todo su articulado venía a resaltar las bondades y posibilidades de salvar a las empresas en crisis a través de las figuras del convenio o de los acuerdos de refinanciación. Desde 2003, la ley concursal ha sufrido tantas reformas que ya son incontables. Pero ha existido siempre un hilo conductor de todas estas reformas, y es que el legislador se ha esforzado en crear mecanismos para salvar estas empresas, como el acuerdo extrajudicial de pagos o la mediación concursal.
El legislador ha fracasado en su intento, ya que más del 90% de las empresas en concurso terminan en liquidación, según fuentes del INE. Los convenios concursales son la minoría y lo peor es que muchos de ellos terminan incumpliéndose y terminan en liquidación.
A nivel estadístico y en cuanto a derecho comparado, por ejemplo, en el Reino Unido el 85% de los procedimientos concursales termina en acuerdo entre el concursado y sus acreedores. Solamente el 15% termina en concurso consecutivo. Esto es lo que se ha intentado cambiar, pero no ha habido manera. Algunos operadores jurídicos apuntan a un problema cultural o incluso sociológico. No es posible sobre estas líneas realizar un estudio de estas características, pero tampoco el acuerdo extrajudicial de pagos y la mediación concursal han tenido gran impacto en este sentido. Sí ha servido en algunos casos para que el deudor persona física pueda exonerarse de sus deudas, pero no para las sociedades mercantiles.
En medio de todo este escenario y siendo que los juzgados mercantiles tenían un colapso del 360%, es decir, que cada juzgado tenía una carga de expedientes tres veces mayor que la que podía soportar, ha llegado la crisis sanitaria del COVID19.
Dejando de lado el Real Decreto-Ley 11/2020 que apuntó algunas medidas en materia concursal ahora derogadas, conviene entrar a valorar el Real Decreto-Ley 16/2020 pues es un instrumento que será muy útil durante este segundo semestre de 2020.
Se da la paradoja de que nuevamente el legislador ha querido hacer énfasis en el convenio concursal, concretamente en el artículo 8 del RD-L 16/2020, siendo el primero de todo el capítulo que aborda la insolvencia de las empresas. Es sorprendente que el legislador siga dándole importancia al convenio cuando es una institución que estadísticamente ha tenido poca relevancia. En la práctica, muchos acreedores no quieren negociar por temor a que las previsiones del convenio sean fraudulentas y solamente sirva para perder tiempo y generarse expectativas. Otras veces el convenio no es posible, debido a que las cuantías más importantes del concurso son créditos de derecho laboral o de derecho público, en cuyo caso estos acreedores no votan a no ser que expresamente tengan interés en hacerlo. Es el Instituto Nacional de Estadística y las estadísticas de las aseguradoras de crédito y caución, las que nos explican que solamente se abonan el 20% de todos los créditos ordinarios de todos los concursos existentes.
Entrando ya en materia en cuanto al articulado del RD-L 16/2020, dejamos constancia que el artículo 8 explica que, debido a la crisis sanitaria, el concursado en convenio tiene un año desde el 14 de marzo de 2020 para presentar una modificación del convenio, en cuyo caso la votación se hará por escrito. Se deberá presentar un nuevo plan de viabilidad y de pagos para los créditos insatisfechos. Si el juzgado ha recibido solicitudes de incumplimiento del convenio, el concursado tendrá 3 meses desde la finalización del Estado de Alarma para modificar el convenio.
Por otro lado, el RD-L 16/2020 también ha establecido modificaciones para la liquidación, aplazándola en el artículo 9. En cuanto a la refinanciación, también se introducen modificaciones en el artículo 10.
Mucha más relevancia tiene el artículo 11 y éste sí que es capital y muy importante para todo el tejido empresarial y para todos los profesionales que asesoren empresas en situación de insolvencia. El ejecutivo ha decidido que, hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor insolvente no tiene la obligación de presentar concurso de acreedores, aunque se encuentre en insolvencia. Tampoco admitirán a trámite los jueces las demandas de concurso necesario. En cuanto a los expedientes pre-concursales, resulta ser que si el deudor comunica uno de esos expedientes (5bis, acuerdo extrajudicial de pagos o convenio anticipado) antes del 30 de septiembre de 2020, deberá atenerse al régimen general concursal. Si, por el contrario, presenta expedientes pre-concursales después del 30 de septiembre de este año, podrá atenerse a las facilidades concursales del régimen transitorio.
Conviene tener en cuenta que, tal y como dijo José María Fernández Seijóo en una reciente conferencia, el deudor que más paciencia tenga y más se espere, más podrá beneficiarse de la nueva normativa. Esto es así debido a que, al no existir la obligación de presentar concurso hasta final de año, las sociedades en insolvencia pueden esperarse para presentar un expediente pre-concursal (por ejemplo, un 5bis de la Ley 22/2003), y con ello tendrán 4 meses más hasta tener la obligación de solicitar el concurso voluntario. Tal y como podemos observar, esta regulación temporal es fundamental para dirigir con éxito reestructuraciones de empresas, puesto que, aunque la sociedad mercantil sea insolvente hoy en día, aún tenemos mucho margen de maniobra hasta el mes de abril del año que viene. Durante todo este periodo se puede intentar una reestructuraración de manera que quizás en abril de 2021 la empresa ya no esté en insolvencia y por lo tanto ya no sea necesario ni siquiera presentar concurso.
Siguiendo con la regulación temporal del RD-L 16/2020, conviene mencionar que se introducen cambios en cuanto a las personas especialmente relacionadas en el artículo 12 y modificaciones en cuanto a la impugnación del inventario y lista de acreedores en el artículo 13. La máxima novedad en este último aspecto es que se intenta limitar las vistas en los incidentes concursales, dándole primacía a la documental o al informe pericial. Por su parte, el artículo 14 especifica cuales serán los procedimientos de tramitación preferente, cosa que es paradoxal debido a que los jueces de los juzgados de lo mercantil de Barcelona ya se han apresurado a afirmar que siempre tramitaban con preferencia los procedimientos del mismo artículo 14, por lo que nada cambiará en la práctica.
En otro orden de cosas, también se plantean ciertos retoques en cuanto a la enajenación de la masa activa y la aprobación del plan de liquidación en el artículo 15 y 16. La novedad más importante es que se le da primacía a la subasta extrajudicial, entendiendo que el mecanismo que se utilizará será el de las entidades especializadas en subastas extrajudiciales. Queda casi descartado que se utilicen las subastas notariales, porque son mucho menos prácticas y más caras. Los propios jueces de lo mercantil han aclarado que el coste de la entidad especializada en la subasta será con cargo a la masa, no teniendo que abonarlo el administrador concursal con sus honorarios. En cuanto al plan de liquidación, el real decreto-ley ha introducido una medida temporal tan inexacta que en la práctica no tendrá ninguna virtualidad. El artículo en cuestión expone que, al terminar el estado de alarma, si el plan de liquidación queda de manifiesto en la oficina judicial y pasan 15 días, el juez dictará auto “de inmediato” aprobando el plan o modificándolo. Especificar como lapso temporal “de inmediato” es lo mismo que no especificar nada. Si los juzgados de lo mercantil tienen una carga del triple del volumen del trabajo que pueden realizar, significa que aún haciendo las cosas bien y “de inmediato” en todo lo que pueden, están completamente desbordados. Nuevamente tendremos que esperar 4 y 5 meses, sino más para el Auto de aprobación del plan de liquidación.
Por último, el RD-L 16/2020 introduce una interesante norma en cuanto al Acuerdo Extrajudicial de Pagos, y es que si durante la mediación hay dos mediadores concursales que rechazan el encargo, se entenderá que el deudor ya ha intentado el Acuerdo Extrajudicial. Hubo un extenso debate en torno a si los mediadores concursales debían ser sancionados con multas o con inhabilitación al rechazar los encargos de mediación. Hay jueces favorables a esta postura que sin duda provoca mucha indignación en los abogados, los economistas y los auditores de cuentas que son mediadores concursales. Finalmente, no hay sanciones.
La conclusión a este real decreto-ley aquí comentado es que el artículo 11 es el más interesante y el que tendrá mayor impacto en todas las empresas. Estadísticamente, en España hay 6.000 concursos al año. Se prevé que en el año 2021 los concursos sean 50.000. Si la carga de trabajo en exceso de los juzgados de lo mercantil ya es de tres veces lo que deberían llevar y no está previsto que se creen nuevos juzgados, luego si multiplicamos el número de concursos anuales por diez eso significa que en 2021 cada juzgado de lo mercantil tendrá una carga excesiva del 3000%.Cada juzgado llevará 30 concursos más de los que su capacidad de trabajo le permite. La única posibilidad es dilatar en el tiempo las presentaciones de concursos de modo que durante este 2020 las oficinas judiciales trabajen de forma ágil y de cara a 2021 se busquen soluciones por parte de la Administración del Estado.
El Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo. La nueva Ley Concursal
Ultra Vires concursal y exceso legislativo
En medio de todo este caos del COVID19 y debido a la crisis sanitaria que derivará en económica, el ejecutivo ha decidido trabajar doble y tomando como referencia la Ley 9/2015 de 25 de mayo en su Disposición final octava (que es la verdadera ley de bases del Texto Refundido), ha decidido regularizar, aclarar y armonizar los textos legales concursales.
Dice la exposición de motivos de la nueva ley concursal que “La historia de la Ley Concursal es la historia de sus reformas” y no podemos estar más de acuerdo. Sin embargo, conviene detenerse en la constitucionalidad de la reforma.
Tal y como ya saben los lectores, el Capítulo II de la Constitución Española establece los instrumentos para elaborar las leyes de este Estado. El artículo 81 regula las leyes orgánicas, que son aquellas relativas al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas, estatutos de autonomía y régimen electoral general. Para la aprobación de éstas, es necesaria la mayoría absoluta en sede legislativa.
En el caso de la nueva ley concursal, resulta ser que nos encontramos ante un real decreto legislativo, que ha sido elaborado por el gobierno. ¿Qué es un real decreto legislativo? Es la potestad que tienen las Cortes Generales para delegar en el ejecutivo la potestad de dictar normas con rango de ley, tal y como establece el artículo 82 de la Carta Magna. La otra excepción a la potestad legislativa son los decretos-leyes, regulados en el artículo 86.
Es decir, que la nueva ley concursal ha sido dictada habiendo delegado las Cortes Generales en la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015 la potestad legislativa en favor del poder ejecutivo.
¿Por qué explicamos todo esto? Porque muchos compañeros de profesión se sorprenden al estudiar la nueva ley concursal y concluir que el nuevo texto no modifica sustancialmente el texto antiguo. Y a ello debemos responder que la delegación legislativa de las Cortes Generales no le autoriza al poder ejecutivo para introducir ninguna reforma en la refundición de textos, sino únicamente regularizar, aclarar y armonizar. Es por ello por lo que, si el ejecutivo se ha excedido en sus facultades, se aplica la doctrina del ultra vires, y todo lo que conste en el texto legal como un exceso podrá ser declarado inconstitucional o bien no aplicado por parte de la Administración de Justicia. Así lo han hecho saber en recientes conferencias los jueces de lo mercantil de Barcelona.
Es fundamental tener en cuenta que uno de los ultra vires más destacados lo encontramos en el artículo 491, donde se especifica la extensión de la exoneración del pasivo insatisfecho. Dicho artículo deja fuera de la exoneración a los créditos de derecho público, lo que contraviene la normativa existente y las recientes sentencias del Tribunal Supremo dictadas en la materia cuyo ponente es Ignacio Sancho Gargallo.
También parece que se ha excedido el ejecutivo en su potestad legislativa en los artículos 215 y 216 de la nueva Ley Concursal, contraviniendo las normas de la Ley 22/2003.
Retribución de los administradores concursales
Resulta bastante controvertido que el texto aquí comentado, que, por cierto, entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020, incluya una serie de artículos sobre la retribución de la administración concursal que no podrán aplicarse hasta que se desarrollen reglamentariamente. Concretamente son los artículos 84 a 93 del nuevo texto.
Sorprende de forma muy significativa la aparición del artículo 90 del nuevo texto, que prescribe que “El concursado o cualquier tercero que abone cualquier clase de retribución al administrador concursal estarán obligados a comunicarlo al Letrado de la Administración de Justicia del juzgado ante el que se tramita el concurso, con indicación del importe abonado, de la causa y la fecha del pago. Igual obligación recaerá sobre la administración concursal respecto de las retribuciones de cualquier clase que pueda percibir por causa o con ocasión del concurso”. Parece ligeramente incompatible esta regulación con la del cohecho de los artículos 419 y 423 del Código Penal, que atañe directamente a los administradores concursales. En todo caso, ninguno de estos artículos ha entrado en vigor ni lo hará hasta que el ejecutivo desarrolle reglamentariamente la retribución de la administración concursal y la cuenta de garantía arancelaria.
Transposición de la Directiva Europea de insolvencia
No podemos despedir este artículo sin mencionar la Directiva Europea 2019/1023 de 20 de junio de 2019. Esta Directiva pretende armonizar la reestructuración preventiva de empresas, la exoneración de deudas y la insolvencia a nivel europeo. Si bien es una Directiva del año pasado, conviene no olvidarla ya que antes de 17 julio de 2021 deberá ser aplicada mediante texto normativo en el Reino de España.
Si bien este artículo no es el marco adecuado para entrar en detalle, entendemos justo y muy positivo que los organismos europeos entren a establecer marcos conjuntos y armónicos para los procedimientos de insolvencia. Esto acercará al ciudadano estos procedimientos, facilitándolos y ayudará a perseguir la corrupción, mal endémico de este país.
Para muestra, el artículo 26, que penetra en el ordenamiento jurídico pretendiendo afectar directamente todo el régimen jurídico de nombramiento y funciones de la administración concursal. Específicamente, el apartado 1.b) es plenamente incompatible con la regulación actual, y lo reproducimos a continuación:
1. Los Estados miembros garantizarán que:
b) las condiciones de admisibilidad y el procedimiento para el nombramiento, la revocación y la dimisión de los administradores concursales sean claros, transparentes y justos;
Tal y como ya sabrá el lector, hoy en día los criterios del nombramiento de los administradores concursales ni son claros, ni son transparentes ni son justos.
Conclusión
La conclusión del artículo está recogida en la Disposición Final Primera del Real Decreto-Ley 18/2020, que modifica el Real Decreto-Ley 8/2020, con relación a la salvaguarda de empleo. Hay que recordar que el Gobierno, a través de sus primeros decretos-leyes, estableció la prohibición de despedir por motivo relacionado a la crisis sanitaria. A ello lo llamaron “salvaguarda de empleo”. Pero meses después, esta salvaguarda quedó modificada, ya que no tendrán dicha obligación las empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores. En definitiva, que muchos (no diremos todos) ERTE se convertirán en ERE, y todo ello mediante el concurso de acreedores.
Es por este motivo que debemos concluir que lo más probable en próximas fechas es la recombinación del derecho laboral con el derecho concursal. Las empresas deben tener claro que, para conseguir sobrevivir, deberán asesorarse en materia laboral y concursal a partes iguales.
