Antecedentes: una sociedad limitada es condenada a pagar el recargo de prestaciones a la seguridad social por un accidente laboral en el que un trabajador, como consecuencia de la falta de medidas de seguridad, sufre un accidente laboral y queda tetrapléjico. La empresa en cuestión, al no poder pagar la deuda devengada por el recargo de prestaciones sufre el embargo, por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) ,de todos sus bienes, dejando consiguientemente de realizar actividad alguna, sin llegar a disolver ni liquidar la sociedad. El administrador posteriormente fallece.
¿Podrá la Tesorería General de la Seguridad Social derivar la deuda pendiente al administrador fallecido o a sus herederos legítimos cuando acepten la herencia del administrador fallecido? A fecha de hoy, no consta que la TGSS haya iniciado ningún expediente de derivación al administrador indicado.
La cuestión es altamente debatida y muy compleja. En esencia, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) tiende a extender o derivar la responsabilidad por deudas a los administradores – o en este caso a sus herederos – siempre que le es posible. Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo no está admitiendo en todos los casos ni en las mismas condiciones la derivación de responsabilidad. Son varias las cuestiones que debemos reseñar en este caso y a las que deberemos prestar atención.
En primer lugar, la derivación de responsabilidad tiene como base el artículo 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que “son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir, hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa, se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo”.
La primera duda que nos surge, por lo tanto, es si el recargo que estamos examinando es o no un recurso de la Seguridad Social o una sanción. Creemos que su naturaleza sancionadora no admite discusión y que, por lo tanto, no estamos ante un ingreso cuya exigibilidad pueda ser derivada a los sucesores del administrador de la sociedad.
En cualquier caso, no existe un criterio unánime al respecto entre los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, lo que nos impide respaldar nuestra opinión en jurisprudencia sólida y constante. Al margen de que, como viene resultando habitual en esta cuestión, los Tribunales se centran en otra cuestión mucho más relevante y dejan esta primera como obiter dicta de sus resoluciones. La cuestión central resulta ser la de la competencia de la Administración para la autotutela de sus intereses. Y lo que es más importante, la auotejecución de sus resoluciones dentro de aquélla.
El propio redactado del artículo 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al remitirse al procedimiento recaudatorio, está reconociendo y admitiendo esa facultad. La consecuencia automática es que, aperturado el expediente administrativo de derivación de responsabilidad, el administrado se verá abocado a la jurisdicción contencioso-administrativa y allí se dirimirá si cabe la derivación de responsabilidad. Esta cuestión no es menor, pues se está rebasando el contenido del artículo 5 de la vigente Ley Concursal en lo que a competencia objetiva se refiere, estableciendo que son competentes los Tribunales de lo contencioso-administrativo y no los de lo mercantil para decidir sobre un incidente, el de derivación de responsabilidad patrimonial a los administradores, esencialmente prevenido para ser tratado por un especialista y en una sede concreta.
De hecho, hasta el nuevo redactado del artículo 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social, esa venía siendo la postura de nuestro Tribunal Supremo, tal y como expone su Sentencia de 15 de Octubre de 2003. La misma desestima el recurso de la Tesorería en interés de Ley, señalando que existe ya doctrina legal sobre la cuestión – Sentencia de 18 de Junio de 2002 -, que determina que “la competencia para la derivación de la responsabilidad solidaria a los Administradores de una sociedad corresponde a la jurisdicción civil”. Nuestro Tribunal Supremo ha venido confirmando desde entonces y hasta la fecha la falta de competencia de la Jurisdicción Laboral cuando se trata de la responsabilidad de los administradores, fundada en la omisión de los deberes societarios impuestos en el artículo 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en el mismo sentido, las Sentencias de 22 de Junio y 15 de Septiembre de 2004).
Ahora bien, el cambio legislativo va a permitir que se exijan las cantidades adeudadas a la Seguridad Social por vía de apremio en caso de concurso, lo que exige de la adopción de medidas concretas para eludir la misma. Se trata de lograr, sobre la base de los criterios mercantiles que debe aplicar la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la elusión de responsabilidad o la disminución del riesgo de la misma.
La propia Tesorería General de la Seguridad ha fijado cuales son los supuestos en que procede la derivación de responsabilidad. Insistimos en que no se ha tratado por la misma la posibilidad más que del impago de cuotas, lo que nos daría la razón en cuanto a la imposibilidad de derivar responsabilidad a los herederos por recargos, pero que es más prudente asegurar o mejorar las expectativas de evitación de responsabilidad sobre la base de admitir que la exigibilidad es posible.
Son responsables los herederos con arreglo al Criterio Técnico 89/2011 de la Tesorería General de la Seguridad Social, y procederá únicamente la derivación de responsabilidad, “cuando, una vez acreditada la existencia de causa legal de disolución, éstos hayan incumplido las obligaciones establecidas con carácter alternativo en los citados artículos 365 y 366 de la Ley de Sociedades de Capital (antes artículos 262.5 de la LSÁ y 105.4 de la LSRL), esto es:
a) convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolución -o el concurso, si además existe situación de insolvencia-, o bien
b) solicitar la disolución judicial -o el concurso, en caso de insolvencia- cuando la junta no se haya constituido o cuando su acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
Siendo los plazos para cumplir dichas obligaciones los siguientes:
a) dos meses desde que hubieran conocido o hubieran debido conocer la causa legal de disolución.
b) dos meses a contar desde la fecha en la que hubiera debido celebrarse La junta, si ésta no llegó a constituirse, o desde la fecha de la junta si el acuerdo de ésta hubiera sido contrario a la disolución o el concurso.
En el caso de que la causa de disolución fuera la del artículo 363.4 de la Ley de Sociedades de Capital (por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a La mitad del capital social), el plazo de dos meses empieza a contar desde el momento en el que el administrador hubiera tenido conocimiento de su existencia, (o que debe entenderse producido en el plazo máximo de tres meses, plazo máximo para formular las cuentas anuales según lo dispuesto en el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital, contados a partir de la fecha del cierre del ejercicio anual, que será considerada como fecha de la causa de disolución”.
Los herederos, por tanto, deberían dar cumplimiento en tiempo y forma a las obligaciones legales mercantiles descritas, ya que si por esta vía pueden evitarse derivaciones por impago de cuotas, a juicio de la propia TGSS, con más razón podrán evitarse derivaciones por recargos.
Normativa aplicada:
Resulta complejo y poco claro el régimen de derivación de responsabilidades, especialmente atendiendo a que entran en juego tres jurisdicciones – mercantil, laboral y contencioso-administrativa –, así como a que los conceptos no son unívocos. Muy poco claro es el concepto de ingreso de la Seguridad Social, pues no es lo mismo una cuota que un recargo o una sanción.
En todo caso, siendo perfectamente defendible que no cabe derivación de responsabilidad por los recargos, creemos más aconsejable salvar la misma dando cumplimiento a los estándares de responsabilidad establecidos para derivación por cuotas por la propia Tesorería General de la Seguridad Social. Los mismos se hallan reflejados en el Criterio Técnico 89/2011.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
