El 19 de junio de 2017 fue dictado acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria del 42.1.c) LGT en el que se declaraba a la sociedad “A” responsable solidaria de las deudas de la sociedad “B” que se encuentra en concurso desde 2015 y actualmente está en fase de convenio.
El 15 de abril de 2021 el TEAR estimó la reclamación interpuesta por “A” SL y anuló la derivación por no constar en el expediente electrónico las pruebas que acreditaban los hechos de los que acusaba la AEAT.
Con fecha 4 de octubre de 2021 la AEAT notifica:
Las deudas que se derivan de la empresa “B” son anteriores al mes de julio de 2015. La sociedad “A” se vio obligada a cesar su actividad en junio 2017 por la 1ª derivación ya que se les embargó todo el efectivo y créditos a clientes y desde ese momento se acordó e inscribió la situación de liquidación.
Comentarios y orientación para la defensa de la nueva derivación, en especial la cosa juzgada y la prescripción ya que como se ha expuesto la sociedad “A” que recibe de nuevo la derivación (por 2ª vez) no tiene actividad desde la primera derivación, o sea desde junio de 2017 y las deudas que se derivan son anteriores a Julio de 2015.
El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento de derivación de responsabilidad será de seis meses, tal y como señala el artículo 124 del Reglamento General de Recaudación (en adelante RGR) aprobado por Real Decreto 939/2005. Así pues, en caso de que hubieran transcurrido seis meses desde que se notificó la comunicación de inicio del procedimiento de derivación sin que, por contra, se haya dictado el pertinente acuerdo mediante el que se declara la oportuna responsabilidad, tendrán lugar las consecuencias legalmente previstas en el artículo 104.4.b) de la Ley General Tributaria (en adelante LGT) para los procedimientos iniciados de oficio susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, esto es, se producirá la caducidad del procedimiento.
Asimismo, el artículo 100.1 de la LGT contempla como una de las formas de terminación del procedimiento la caducidad, por lo que, que es una facultad de la Administración permitir que un procedimiento caduque, y posteriormente, iniciar un nuevo procedimiento de derivación de responsabilidad siempre y cuando no se hubiera producido la prescripción del derecho a exigir el pago a los presuntos responsables. Tal facultad se contempla expresamente en el artículo 104.5 de la LGT al disponer dicho precepto que:
“5. Producida la caducidad, ésta será declarada, de oficio o a instancia del interesado, ordenándose el archivo de las actuaciones.
Dicha caducidad no producirá, por sí sola, la prescripción de los derechos de la Administración tributaria, pero las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción ni se considerarán requerimientos administrativos a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 27 de esta ley.
Las actuaciones realizadas en el curso de un procedimiento caducado, así como los documentos y otros elementos de prueba obtenidos en dicho procedimiento, conservarán su validez y eficacia a efectos probatorios en otros procedimientos iniciados o que puedan iniciarse con posterioridad en relación con el mismo u otro obligado tributario.”
Por tanto, en la consulta planteada deberíamos cerciorarnos de que no se hubiera producido la prescripción del derecho a exigir el pago a la entidad consultante, pues las actuaciones realizadas en procedimientos caducados no tienen efecto interruptivo de la prescripción y todo ello en consonancia con el artículo 68.8 de la LGT, que dispone:
“8. Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si la obligación es mancomunada y solo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás.”
Si la responsabilidad del obligado principal, ha prescrito, no cabrá ninguna derivación de responsabilidad.
El cómputo de la prescripción en la responsabilidad solidaria y subsidiaria comienza con el acto de derivación de responsabilidad donde nace la obligación al pago.
Debemos considerar también que las actuaciones tributarias realizadas con el obligado principal, interrumpen la prescripción del responsable y así se dice en el artículo 68.8 de la LGT:
“Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si la obligación es mancomunada y sólo se reclama a uno de los obligados tributarios la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás.”
Asimismo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de la Audiencia Nacional, Sección 7, nº registro 0371412011 dice:
“La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal como establecen los artículos 64 b) y 65 de la LGT, pero ha de entenderse referida al obligado principal, porque es el sujeto pasivo el primer obligado al pago; y si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos interruptivos a los que se refiere el artículo 66 de la LGT, resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción seguía corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.
Existen pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurre hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal actio, siempre que la prescripción no se hubiera producido con anterioridad, que afecta a las acciones a ejercitar contra el responsable, teniendo incidencia en el cómputo de los plazos de prescripción, dentro de los indicados períodos, las actuaciones interruptivas a que se refiere el artículo 66 de la LGT.”
También hay que tener en cuenta si en la resolución del TEAR se habla de acto nulo o bien acto anulable. En este sentido hay que tener en cuenta la Resolución nº 00/087/2016 de Tribunal Económico-Administrativo Central, 5 de Julio de 2016 donde cabe concluir, pues, que mientras la prescripción no lo impida, la Administración puede volver a liquidar tras la anulación de la primitiva liquidación en vía económico-administrativa o judicial, tanto si la anulación ha tenido lugar por motivos formales como si se ha debido a razones de fondo.
Obviamente, si el vicio en que incurrió la primera liquidación fue determinante de la nulidad radical o de pleno derecho, tanto las actuaciones realizadas en ese procedimiento como los recursos o reclamaciones que se hayan interpuesto para la obtención de dicha declaración de nulidad radical o absoluta no tendrán eficacia interruptiva de la prescripción, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Supremo.
En este sentido, baste citar por todas la sentencia de 20 de enero de 2011 (Rec. nº 120/2005), sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, en la que nuestro Alto Tribunal sienta el siguiente criterio: Los recursos o reclamaciones instados contra actos declarados nulos de pleno derecho carecen de eficacia interruptiva de la prescripción.
Normativa aplicada:
Al no existir la prescripción del deudor principal, habría que ver si hay la prescripción de la derivación de responsabilidad.
La derivación de responsabilidad se produce en junio de 2017(fecha a partir de la cual se tiene en cuenta para poder alcanzar la prescripción) y al presentar la reclamación ante el TEAR se realizan actos que interrumpen la prescripción y cuando recae la resolución en abril de 2021 entendemos que no se ha producido la prescripción, pues no han pasado cuatro años desde la última actuación sobre dicho procedimiento ni tampoco entendemos que a priori exista un vicio radical que impida a la Administración iniciar un nuevo procedimiento, si bien, en este último caso queda a la decisión final de los Tribunales de Justicia que nosotros no podemos determinar.
(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.
Nuestro Servicio de Consultas está certificado por AENOR. Disponemos de un sistema de gestión de la calidad conforme con la norma UNE-EN ISO 9001:2015, renovado este año por 21ª vez consecutiva.
Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
