Antecedentes: asesoramos a una Sociedad Anónima de tipo familiar regida por un Consejo de Administración. Próximamente se jubilará el presidente de dicho órgano, que es además Consejero Delegado y accionista mayoritario. Su intención es seguir atentamente la marcha de la sociedad y controlar muy de cerca su evolución. Para ello, desea seguir perteneciendo al Consejo de Administración y mantener íntegra su participación en el capital social.
Tenemos razonablemente claro que, cuando pase a la situación de jubilado percibiendo prestaciones de la Seguridad Social por tal concepto, no podrá ostentar el cargo de Consejero Delegado, pero que sí podrá seguir como Presidente del Consejo de Administración, siempre que quede de manifiesto que no desempeñará función ejecutiva alguna y que se limitará a funciones de deliberación y consejo.
Sobre la base de lo anterior, se plantea la duda acerca de la posibilidad de que, precisamente por el desempeño de esas funciones no ejecutivas de deliberación y consejo, pueda percibir una retribución, como el resto de los consejeros, por el simple hecho de serlo y que no resulte incompatible con su pensión de jubilación.
De no ser posible, ¿de qué modo, al margen de los dividendos que se puedan distribuir, podría tener unos ingresos adicionales desde su empresa, que fueran compatible con su pensión de jubilación?
Aunque no se especifica en la consulta entendemos que el Consejero Delegado está encuadrado en el RETA porque también es socio mayoritario y efectúa funciones de dirección y gerencia, y que generaría la pensión de jubilación en el RETA.
El artículo 45 de Decreto 2530/1970 indica expresamente que el disfrute de la pensión de jubilación generada en el RETA es incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que reglamentariamente se determinen. Posteriormente la Orden Ministerial, de 24 de septiembre de 1970 , por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos en su artículo 93 desarrolla este aspecto indicando que el disfrute de la pensión de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del RETA, del Régimen General o de alguno de los demás Regímenes Especiales. Sin embargo ese mismo precepto establece que el disfrute de la pensión de jubilación si que es compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 02/11/1989 (RJ 7993) por funciones inherentes a la titularidad del negocio se entiende el dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tengan encomendada la gestión de la empresa, así como los actos de disposición que sean necesarios para efectuarla. Pero si se trata de una sociedad, dichas funciones incluyen también aquella actividad es que por ley no puedan encomendarse a personas ajenas a los órganos de administración (convocatoria de juntas, información a los accionistas, firma de las cuentas anuales, etc.). Fuera de ello, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa debe reputarse actividad incompatible con la pensión de jubilación del régimen de autónomos (TGSS Circular 5-028 de 14-10-99) tal y como ratifica la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla-La Mancha 20/0/07, (AS 2042).
Por lo tanto, sería posible y compatible con la jubilación del Consejero Delegado en el RETA el percibo de dietas que compensen la presencia o asistencia en juntas periódicas como simple consejero no ejecutivo, pero nunca con el percibo de cantidades regulares y periódicas por labores de administración que dieran lugar a la inclusión en algún régimen del Sistema de la Seguridad Social.
Normativa aplicada:
Se desprende del contenido de la respuesta.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
