Las diez claves del proyecto de reforma de la ley concursal

Un conjunto de cambios legislativos concursales, considerados imprescindibles y urgentes no solo para cumplir con las obligaciones procedentes de las normativas europeas, sino con el fin de dotar de mayor agilidad, eficacia y eficiencia el propio sistema.

El pasado catorce de enero de 2022 el Congreso de los Diputados publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el proyecto de Ley de reforma concursal, que había sido presentado a finales de diciembre por el Ministerio de Justicia. Actualmente, el estado español es uno de los países donde se dan menos concursos de personas jurídicas, y de estos, el 95% aproximadamente acaban en liquidación después de un largo periodo de tiempo que lo que ha hecho ha sido colapsar y saturar cada vez más el sistema. Ante esta situación, se ha normalizado la práctica de vaciar empresas antes de llevarlas a concurso, hecho que se aleja en gran medida de la legislación de la mayoría de los países, donde el principal objetivo es ayudar a reestructurar las empresas que, aun y la situación financiera en que se encuentren, pueden ser viables.

Ante este escenario nace el “Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)”.

El principal objetivo del texto legal es transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva europea de reestructuración e insolvencia, aprovechando además para introducir otras reformas en el ámbito concursal. En este sentido, se busca disponer de instrumentos ágiles y dotados de la mayor eficacia posible con el fin que mejoren los procedimientos de insolvencia, facilitando así el mantenimiento de empresas viables. Se trata de una reforma impulsada en colaboración con el Ministerio de Economía, pues debido a la situación provocada por la COVID-19 se estableció una moratoria de la obligación de declarar la situación de concurso, de modo que se prevé un gran aluvión cuando esta se levante el próximo 30 de junio.

Así pues, a grandes rasgos, la mencionada reforma nace con el fin que las personas jurídicas puedan acceder a un proceso de reestructuración preventiva que les permita reducir deuda y mantener su actividad, así como que los empresarios puedan exonerar sus deudas protegiendo su patrimonio personal, y que se reduzcan en gran medida los tiempos del proceso.

Las principales novedades de la reforma de la ley concursal

Planes y experto de Reestructuración

Una de las principales novedades que introduce la normativa es la introducción de los planes de reestructuración, en sustitución de los llamados acuerdos de prefinanciación. Tal y como esta-blece la exposición de motivos del Proyecto de Ley, se trata de un instrumento preconcursal dirigido a evitar o superar la insolvencia, posibilitando un margen de actuación en un estadio de dificultad previo al que ofrecen los instrumentos preconcursales (podrán aplicarse en el momento en que se detecten indicios de probabilidad de insolvencia).

Además, el ámbito de aplicación es más amplio, ya que afecta a todos los acreedores, incluso a los relativos al crédito público, aunque con muchas limitaciones. En este sentido, se prevé la posibilidad de que los planes de reestructuración afecten al crédito público, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones (art. 616):

• Que el deudor acredite, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el momento de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la presentación en el juzgado de los correspondientes certificados emitidos por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social.
• Que los créditos tengan una antigüedad inferior a dos años, computados desde la fecha de su devengo de acuerdo con la normativa tributaria y de la Seguridad Social hasta la fecha de presentación en el juzgado de la comunicación de apertura de negociaciones.

Así, en el artículo 616 bis se concreta el modo en que los planes de reestructuración podrán afectar al crédito público, mencionando que:

“en   ningún   caso podrá   suponer  para   los   créditos   de derecho público  la  reducción de  su importe; el cambio  de  la  ley aplicable; el cambio de deudor (salvo que un tercero asuma la obligación de pago sin liberación del deudor); la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento   de características   o de rango distintos de aquellos  que  tuviere  el originario”.

Por otro lado, la Directiva establece la obligación de designar en determinados supuestos a un experto de reestructuración, que en los demás supuestos solo será preceptivo en caso de que el deudor o una mayoría de los acreedores así lo soliciten. Actuará como mediador con el objetivo de facilitar la negociación entre las partes, ayudar y aconsejar a los deudores con poca experiencia o conocimientos en materia de reestructuración, y en determinados casos facilitar las decisiones judiciales cuando surjan controversias entre las partes. Será el encargado de elaborar un informe sobre el valor en funcionamiento de la empresa en caso de planes no consensuales, aunque sin intervenir ni supervisar en ningún momento los poderes de administración y disposición patrimonial del deudor.

Solicitud de concurso con presentación de oferta y adquisición de una o varias unidades productivas

Con la reforma, el deudor podrá presentar, junto con la misma solicitud, una propuesta vinculante a un acreedor o tercero para que adquiera una o varias de las unidades productivas de la empresa en cuestión. De este modo, la Ley introduce nuevos instrumentos como es el ahora ya conocido como el “Pre-pack Concursal”. Dicho mecanismo, nace con el principal objetivo de evitar que el inicio de un procedimiento concursal conlleve una pérdida desmesurada del valor de unidades productivas que son rentables desde un punto de vista económico.

Herramientas de alerta temprana

A través de la Directiva 2019/1023 se exige a los Estados miembros que establezcan las denominadas “herramientas de alerta tem-prana” para que el deudor, en caso de que se detecte la probabilidad de insolvencia, pueda actuar sin demora con el objetivo de evitar así que la mera probabilidad se convierta en una situación de insolvencia total. En este sentido, se trata de instrumentos de alerta y prevención de insolvencia, con los recursos necesarios para efectuar un diagnóstico de posibles situaciones de dificultad financiera, incentivando medidas de reorganización y reestructuración con el fin de preservar así el valor de la persona jurídica.

Así, el artículo 3 de la Directiva establece que algunas de estas herramientas de alerta temprana podrán ser las siguientes:

• Mecanismos de alerta en caso de que el deudor no haya efectuado determinados tipos de pagos.
• Servicios de asesoramiento prestados por organismos públicos o privados.
• Incentivos que, de acuerdo con la normativa nacional, sirvan para que los terceros que dispongan de información pertinente sobre el deudor (contables, administraciones tributarias y de seguridad social), adviertan a este mismo sobre cualquier tipo de evolución negativa.

En esta misma línea, tal y como se expresa en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, mediante desarrollo reglamentario se establecerán servicios de asesoramiento gratuito y confidencial a empresas en dificultades. Además, se mantendrá la página web de acceso libre y gratuito de “autodiagnóstico de salud empresarial” del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Más beneficios en el procedimiento de segunda oportunidad

Por lo que refiere a los deudores personas físicas, se amplía la relación de deudas exonerables y se introduce la posibilidad de exonerar sin liquidación previa del patrimonio del deudor con un plan de pagos, de modo que se permitirá que este conserve su vivienda habitual, así como sus demás activos empresariales. Quedan articuladas dos modalidades de exoneración, que serán intercambiables en cualquier momento:

• Exoneración con liquidación de la masa activa
• Exoneración con sujeción a un plan de pagos

Por lo que refiere a las deudas cuya gestión recaudatoria pertenezca a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria como órgano competente, podrán exonerarse hasta un importe máximo de mil euros por deudor. Del mismo modo sucederá con los créditos contraídos con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Se suprime además la obligación de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, un trámite que ha quedado demostrado que resulta ineficiente en la práctica, aunque su planteamiento fuese acertado con el fin de evitar el colapso judicial. Se ha llegado a esta conclusión debido al escaso uso que ha tenido esta figura, no resultando ser una herramienta eficaz para salir de la crisis empresarial.

Concursos sin masa

Cuando se trate de un concurso sin masa (supuestos del artículo 37), tras la solicitud de declaración de concurso el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, sin más pronunciamientos que la expresión del pasivo que resulte en la documentación, ordenando que se publique edicto en el “Boletín Oficial del Estado” y en el registro público concursal con llamamiento a los acreedores (que representen al menos el 5% del pasivo) a fin de que en un plazo de 15 días desde el siguiente de la publicación puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal para que emita un informe razonado.

En caso de que el administrador concursal emitiera informe apreciando que existen indicios de culpabilidad, el juez debería dictar, junto con la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, un auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración del concurso.

Procedimiento especial para microempresas y la plataforma de liquidación

Se introduce un nuevo procedimiento para este tipo de empresas, aunque cuya aplicación se ha visto aplazada hasta el mes de enero del año 2023. Dicho procedimiento nace con la intención de reducir los costes, eliminando todos los trámites que no sean necesarios, y dejando reducida la participación de profesionales e instituciones a únicamente aquellos supuestos en que su función sea imprescindible, o cuando su coste sea voluntariamente asumido por las partes intervinientes.

A diferencia de en los demás procedimientos, en este caso la intervención del juez solo se producirá para adoptar las decisiones más relevantes del procedimiento, o cuando se dé una cuestión litigiosa que las partes eleven al juzgado. En este mismo sentido, los incidentes se resolverán mediante procedimiento escrito, salvo determinadas excepciones, y en caso de que sea necesaria la participación oral de las partes o de expertos, se utilizarán las vistas virtuales (celebradas por medios telemáticos). Además, aunque el juez pueda adoptar medidas cautelares o suspender determinados efectos, los incidentes y recursos no tendrán efectos suspensivos.

Se pondrá a disposición de las partes un programa de cálculo y simulación de pagos en línea y sin coste, que lo que permitirá es reducir los costes de asesoramiento del deudor.

Siguiendo en el ámbito de las microempresas, el proyecto de reforma prevé también un nuevo sistema de liquidación de bienes de dichas empresas en situación de concurso. Hasta ahora la liquidación de bienes se llevaba a cabo de acuerdo con el plan de liquidación que el administrador concursal había elaborado. Con la reforma, y con el objetivo de disminuir costes, se ha suprimido en la mayoría de los concursos la figura del administrador concursal, creando un portal público electrónico para poder liquidar los bienes que configuren el concurso.

Finalmente, hay que mencionar que a partir de la modificación de la Ley 1/1996, de 10 de asistencia gratuita, se ha ampliado el ámbito de aplicación personal a nuevos supuestos, apareciendo entre ellos los deudores personas naturales que tengan consideración de microempresa a quien les resulte de aplicación el procedimiento especial y acrediten la insuficiencia de recursos requerida para litigar.

Conclusión

Todo este conjunto de novedades y reformas que presenta el Proyecto de Reforma de la Ley Concursal no han pasado desapercibidos, sino que, al contrario, han recibido un elevado número de críticas, sobre todo por parte de abogados y administradores concursales.

Gran parte de estas críticas han ido dirigidas al nuevo procedimiento especial para las microempresas, donde ya no es preceptiva la intervención de abogado, ni procurador, ni administrador concursal. Ante esta situación, el Consejo General del Poder Judicial ya anunció en su momento que los concursos no tenían por qué ser menos complejos por el hecho de ser de empresas pequeñas, de modo que en algunos casos sí que se requeriría de la presencia de expertos.

Por otro lado, se ha reprochado en gran medida la inclusión en el proyecto de ley de la exención máxima de 1.000 euros en el procedimiento de segunda oportunidad, tanto para las deudas contraídas con la Hacienda Pública como con la Seguridad Social. La mayoría de los economistas se han posicionado afirmando que se trata de una cifra meramente testimonial, que a la hora de la verdad es claramente insuficiente y muy limitada.

En este sentido, el Registro de Economistas Forenses (REFOR) elaboró un conjunto de propuestas que consideraron que podrían mejorar el sistema de reestructuraciones e insolvencias:

• Establecer en el mismo Proyecto de Ley las condiciones profesionales para ser experto en reestructuración, ya que consideran que se trata de una figura esencial en la gestión prematura de las insolvencias, gracias a su conocimiento especializado en el mundo de la empresa.
• Por lo que refiere al mecanismo especial para las microem-presas, se considera que debería flexibilizarse el mecanismo de protección, y que bastara con que un acreedor justificara razonablemente la necesidad de la intervención de un administrador concursal para que la designación de este fuera obligatoria.

En esta misma línea, se considera conveniente la elaboración de un conjunto de nuevos formularios electrónicos que prevean las especificaciones del procedimiento especial para las microempresas, con la intención de evitar así las ineficiencias que podrían conllevar al colapso del sistema concursal.

Así pues, pese a las críticas recibidas y con la intención de acelerar la situación, el pasado 1 de marzo la Comisión de Justicia del Congreso ha empezado a iniciar todos los trámites parlamentarios necesarios para aprobar la nueva normativa Concursal, con la intención que aporte flexibilidad, eficacia y viabilidad al sistema concursal y preconcursal actual.