Antecedentes: se trata de una empresa radicada en Perú dedicada a la fabricación de piezas cerámicas, y constituida conforme a las leyes peruanas. En Perú tiene registrada su marca comercial.
Dicha empresa desea registrar su marca comercial en España para comercializar sus productos aquí. Aún no tiene decidido si comercializará sus productos a través de terceros o directamente.
Si va a comercializar directamente sus productos en España entendemos deberá abrir establecimiento permanente o constituir sociedad conforme a la normativa española.
Se consulta si la empresa peruana puede solicitar directamente en España el registro de su marca y, qué requisitos debe cumplir en caso de abrir establecimiento permanente o constituir sociedad conforme a la normativa española.
La primera cuestión que debemos tener presente es que la tenencia de un establecimiento permanente en España facilita sobremanera la actividad de una empresa que venda bienes muebles, especialmente en lo relativo a la tributación. Así, como parte de la trasposición a nuestro Ordenamiento Jurídico de la Directiva 2009/69/C, y del Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011, del Consejo de 15 de marzo de 2011, se modificó el artículo 84 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que exige para considerar la presencia de un establecimiento permanente en España, tanto la existencia de un contrato de arrendamiento de un local o de un espacio fijo y determinado dentro de un almacén o local, así como la presencia de medios humanos y técnicos. En punto a esta última cuestión, es indiferente que los medios sean propios o subcontratados, bastando en nuestro caso con tener subcontratada una persona para que controle entradas y salidas de mercancía en el almacén anteriormente referido. No se considera establecimiento permanente la mera actividad administrativa en un caso como el que nos ocupa, ya que vamos a comercializar productos, no a prestar servicios de gestión a terceros. Encontraremos el concepto de sucursal en el artículo 295 del Reglamento del Registro Mercantil. Sin embargo, no podemos olvidar que la sucursal requiere de una autonomía que no tiene porqué tener el establecimiento permanente, que cuenta con los rasgos expuestos a efectos fiscales.
Un segundo tipo de establecimiento permanente es el agente dependiente. Se trata de un agente, que actúe por cuenta de la entidad no residente y que tenga y ejercite poderes para vincularla, que no tenga estatus de agente independiente. Si nos vamos a limitar a comercializar y podemos subcontratar otros servicios, parece mucho más razonable optar por este esquema por una simple cuestión de costes.
Finalmente, y atendiendo al volumen que queramos introducir en el mercado español, podemos optar por un esquema puramente contractual con un tercero, como es el caso de los contratos de distribución, agencia, comisión o franquicia. Todas esas opciones son perfectamente válidas, pero depende del control que quiera ejercer sobre el mercado, El importador que desarrolla su actividad sobre la base de un contrato de distribución, obtiene su ganancia del diferencial de las ventas, subcontratando los medios. Si eso se hace a través de un agente dependiente, a pesar de una mayor inversión inicial, el beneficio no se dispersa y se concentra en la mercantil peruana. Como puede verse, las estructuras a generar varían en función de las necesidades del cliente. En cualquier caso, no es obligatorio mantener un establecimiento permanente para operar en suelo español, si bien es mucho más ventajoso.
Al margen de la ventaja que supone el actuar como sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, la Administración española bonifica al no residente que cuenta con establecimiento permanente en España fijando que podrá aplicarse en la cuota íntegra deducciones las mismas condiciones que los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, es decir, el importe de las bonificaciones y deducciones a que se refieren los artículos 30 al 44 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. También podrán aplicarse el importe de las retenciones, de los ingresos a cuenta y pagos fraccionados.
Por el contrario, el extranjero persona física o jurídica que opera en territorio nacional sin establecimiento permanente, sólo puede deducirse de la cuota los donativos, con los mismos márgenes y condiciones que en el IRPF, así como las rentas que se le hayan practicado como contribuyente si es persona física. Fiscalmente parece que es mucho más ventajoso operar con establecimiento permanente en suelo español.
El Reino de España cuenta con convenios para evitar la doble imposición con la práctica totalidad de países latinoamericanos, si bien no con el Perú. Ello es especialmente relevante a la hora de buscar asesoramiento jurídico y fiscal, y especialmente a la hora de actuar ante la Administración Tributaria española, lo que se hará preferentemente por medio de un representante.
Al margen de la cuestión tributaria, que creemos de interés para el cliente, la cuestión mercantil también aconseja la fijación de un establecimiento permanente en España. En primer lugar, la normativa española establece en la actualidad que todas aquellas personas físicas o jurídicas con intereses económicos o profesionales en España o con una implicación relevante a efectos fiscales deberán dotarse de un N.I.F. (para el caso de personas jurídicas) o N.I.E. (personas físicas). Dicha solicitud se regula en la Orden HAP/5/2016, de 12 de Enero. En concreto, y entre otros casos, deberá solicitarse este documento siempre y cuando un inversor extranjero realice una inversión directa en España o nos encontremos ante un socio o administrador de una entidad residente en España o de un establecimiento permanente situado en España de una Entidad extranjera. Es decir, que la actividad que pretendemos iniciar exige de la obtención de un NIF, en nuestro caso, para lo que será preciso nombrar un representante en España autorizado con este fin. Si optamos por constituir una sociedad en España, que puede ser filial de la peruana, será al producirse la constitución cuando el propio Notario lo solicite telemáticamente. Es una manera ágil de hacerlo y menos compleja a estos efectos, pero que también presenta mayor complejidad en lo que se refiere al plano mercantil.
El hecho es que los trámites para la apertura de una sucursal son muy similares a los de constitución de una sociedad, si bien presenta ésta última ventajas fiscales tales como la remisión de los dividendos a la matriz, lo que nos puede permitir un escenario de tributación más ventajoso. Obviamente, ello debe ser objeto de estudio específico por un fiscalista que planifique la mejor opción, ya que estamos ante un país que no tiene convenio para la evitación de la doble imposición. Asimismo, debemos apoyarnos en un profesional para el cálculo de los precios de transferencia y la formulación de cuentas consolidadas.
Respecto de la cuestión de la marca, entendemos que estamos ante algo distinto del nombre comercial, que puede contar con protección por su simple uso en suelo nacional de acuerdo con el artículo 8 del Convenio de París, del que el Perú forma parte desde 1995. Nos centraremos en la idea de que la mercantil peruana quiere proteger en España una marca que ya protege en su país y que cuenta con ese espacio de limitación geográfica. No existe para ello ninguna limitación práctica, más allá de nombrar un representante en España que solicite la protección que dispensa la Oficina Española de Patentes y Marcas. De acuerdo con el artículo 6.3 del precitado Convenio de París, las marcas tienen un ámbito nacional, quedando al margen otras organizaciones que puedan englobar a diferentes países a estos efectos. El Perú, por tanto, no ofrece mayor protección que la de su territorio nacional, de manera que será precisa la inscripción en la oficina española. El proceso se recoge en los artículos 46 y siguientes de la vigente Ley 17/2001, de 7 de Diciembre, de Marcas, así como en el Real Decreto 687/2002, de 12 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001, de 7 de Diciembre, de Marcas. Éste último, en su artículo 1.1, letra c) fija determinados requisitos para la solicitud de inscripción por extranjeros en España.
Normativa aplicada:
No es preciso contar con establecimiento permanente para operar en España, existiendo otras vías para hacerlo, aunque el establecimiento permanente, a partir de una sociedad o no, ofrece ventajas fiscales con respecto a otras fórmulas. Especialmente en el caso de países con los que España no tenga acuerdos para evitar la doble imposición.
Respecto de la marca, que no del nombre comercial que puede estar amparado por el Convenio de París, la misma puede ser inscrita y protegida en España siempre que se actúe por medio de un representante ante la Oficina Española de Patentes y Marcas.
(*) Consulta formulada por un cliente, suscrito a 2ª opinión experta. Todas las referencias al cliente se han omitido por motivos de confidencialidad.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
