Antecedentes: dos personas físicas van a poner en común un capital mínimo de 500,00 € cada una a partes iguales (50% cada una) para iniciar una actividad de comercio al por mayor y menor de calzado mediante la constitución de una Sociedad Civil en documento privado.
A su vez, una de dichas personas físicas va a otorgar a la Sociedad Civil un préstamo participativo, de forma que el capital y los intereses se devuelvan a partir del momento en que la Sociedad Civil tenga beneficios. En dicho contrato se va a renunciar a la posibilidad de que el socio prestamista se reserve el derecho a convertir el préstamo en capital evitando que pueda convertirse en socio mayoritario.
Teniendo en cuenta que una sociedad civil no tiene personalidad jurídica propia y que la responsabilidad de los socios es ilimitada a pesar de tributar a través del Impuesto sobre Sociedades ¿tiene sentido que un socio otorgue a la Sociedad Civil un préstamo participativo? ¿Es correcta dicha forma de proceder? ¿Existiría alguna alternativa entre socios/préstamos, etc.?
En primer lugar, debemos aclarar que la forma de la sociedad civil es perfectamente posible para la actividad de que se está tratando, pero también podemos adelantar que, siendo más económica por su sencillez en cuanto a gastos de Letrado, Notario y Registro, también es menos segura para los socios.
La responsabilidad de los socios por deudas en la sociedad civil frente a terceros es personal e ilimitada, de manera que actúa el principio de universalidad de la responsabilidad personal del artículo 1.911 de nuestro Código Civil. Dicho de otro modo, una vez liquidado el patrimonio de la sociedad, si no llega para cubrir las deudas, responden con sus bienes presentes y futuros las personas físicas que la integran. No sucede como en una sociedad limitada, por ejemplo, donde tiene que acordarse judicialmente la extensión de la responsabilidad a los administradores, sino que se comunica directamente. Es más, la responsabilidad es mancomunada ante todos los deudores que pueda haber, de manera que aunque la gestión negligente haya sido sólo de uno de los socios, todos responden con arreglo a su cuota. En el caso que se nos plantea, por mitades.
Tampoco se aprecian demasiadas ventajas fiscales, ya que la sociedad civil tributa en el Impuesto de Sociedades para lo que debe llevar una contabilidad igual que si fuera una sociedad limitada, así como llevar al día sus libros y cuentas anuales. Dicho de otro modo, es recomendable contar con un gestor que realice esta actividad, lo que reduce el ahorro, así como cumplir con obligaciones fiscales análogas a las de las sociedades de capital. La única razón lógica para acudir a esta figura es que existiese un socio profesional – que aporta su trabajo y nada más – lo que en este caso no sucede.
Asimismo, los socios deben darse de alta en el régimen general de trabajadores autónomos, rigiéndose por el Código de Comercio en materia mercantil – en cuanto a la vida de la sociedad, por ejemplo -, y por el Código Civil en cuanto a derechos y obligaciones. Así, cada socio es deudor frente a la sociedad de la aportación recogida en contrato – en nuestro caso, según parece, quinientos euros – y de los intereses correspondientes en caso de demora. Además responden por los daños o perjuicios que pudieran causarle. Por contra, la sociedad civil responde frente a sus socios por las cantidades aportadas y las obligaciones que se hayan podido contraer.
Visto lo anterior, no tiene mucho sentido que un socio otorgue a la sociedad un préstamo participativo, ya que altera el régimen de riesgo y ventura que le es propio. Además, la sociedad civil como tal carece de personalidad jurídica propia, como hemos reseñado, de tal modo que lo que está haciendo el socio es prestar al otro, ya que no existe la persona jurídica como tal. La sociedad civil, tal y como recoge el artículo 1.670 de nuestro Código Civil, es una forma residual que, como norma, debe ceder ante las figuras propias de la legislación mercantil, por lo que nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo que es una relación contractual que no resulta idónea para la generación de una personalidad jurídica como tal. Ello se debe a que, como se sigue de la relación entre los artículos 1.669 de nuestro Código Civil y 81 del Reglamento del Registro Mercantil, las sociedades que no acceden al Registro operan en la práctica como una comunidad de bienes. Así, es poco razonable que un condómino preste en participación en las ganancias al otro y a sí mismo, ya que respecto a de como poco de una de los contratos estaríamos ante un supuesto de autocontratación – cuando no de confusión extintiva -.
Creemos que lo más razonable es constituir una sociedad limitada. Es un mecanismo sencillo, que nos permite establecer por vía parasocial los pactos que entendemos ajustados a nuestras necesidades, y que nos va a dar espacio en relación al préstamo en participación, ya que daremos lugar con seguridad a una persona jurídica diferenciada de la de los socios, lo que permite salvar los problemas técnicos que veíamos en el supuesto anterior. También es mejor este esquema desde un punto de vista sistemático – nuestro Legislador pretende dejar como residual la sociedad civil -, y nos va a resultar más limpio fiscalmente al abonar los dividendos. De hecho, existen negocios que por su legislación específica se configuran como comunidades de bienes (recordemos lo dicho en relación al artículo 1.669 de nuestro Código Civil), como es el caso de las farmacias, que se nutren en no pocas ocasiones de préstamos participativos, pero no los efectúan los socios, sino terceros que invierten en el negocio. Dicho de otro modo, es más sencillo y limpio optar por fórmulas societarias ideadas para la actividad mercantil en el marco actual.
Normativa aplicada:
No resultando inviable, la sociedad civil es una fórmula que debemos desaconsejar prefiriendo optar siempre que sea posible por la sociedad limitada. En el caso que nos ocupa, especialmente, ya que evitamos problemas frente a terceros y, sobre todo, en el marco de la operativa del préstamo en participación, ya que la carencia de personalidad jurídica propia de la sociedad civil conduce a una posible confusión en relación al préstamo (prestamista/prestatario) y a problemas de autocontratación, que se salvan fácilmente al generar una persona jurídica distinta de la de los socios.
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Se trata de una SL que va a realizar un proyecto de segregación de una unidad económica autónoma en favor de otra SL que no es del grupo y estaba previsto auditar el balance de segregación basado en un balance intermedio de la que segrega el negocio, a fecha intermedia porque han pasado más de 6 meses desde el último cierre auditado de la sociedad. Pero no estaba previsto auditar el balance de la SL (también obligada a auditarse) que recibirá el negocio.
