El periodo de preaviso legal se refiere al tiempo de antelación con el que la empresa o el trabajador, deben avisar sobre un cambio en alguna cláusula o condición del contrato laboral. La importancia del cumplimiento tiene que ver con facilitar a ambas partes una transición ordenada de las vicisitudes propias de la relación laboral.
En este sentido, por parte del trabajador, por ejemplo, el tiempo de preaviso puede resultar útil para buscar nuevas oportunidades laborales. Al saber que la relación laboral está próxima a finalizar, puede explorar opciones, asistir a entrevistas de trabajo y hacer todas las gestiones necesarias para ser contratado en otro puesto y otra empresa. Por otro lado, el preaviso también es beneficioso para el empleador porque puede iniciar un proceso de búsqueda del reemplazo adecuado o puede tomar decisiones sobre cómo distribuir las tareas en todo el equipo para evitar interrupciones en las operaciones.
Tanto en la práctica habitual como en lo regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores podemos encontrar dos tipos de periodo de preaviso: el obligatorio, que se encuentra establecido por ley o por convenio colectivo, y el voluntario, que se establece de mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador en el contrato de trabajo u otro documento. A continuación, vamos a analizar los preavisos establecidos normativamente y que son los más habituales.
1. Preavisos en casos de extinción del contrato de trabajo
1.1. Baja voluntaria del trabajador
Cuando el empleado decida dejar el trabajo en el periodo de prueba no es necesario dar un preaviso de baja voluntaria cuando se está en periodo de prueba. Hay que señalar, además, que estos requisitos también pueden aplicarse a la empresa, si decide no seguir la relación laboral con el nuevo empleado al no superar el periodo de prueba.
El preaviso por baja voluntaria del trabajador tiene que realizarse, por norma general, con un mínimo de 15 días previos a la fecha en la que se quiere poner fin a la relación laboral. Por ello, cuando no lo da, se entiende que hay un incumplimiento del contrato y, por tanto, el empresario tiene la posibilidad de descontar del finiquito los días de salario correspondientes a ese plazo.
Por otro lado, existen excepciones en cuanto a los días de preaviso según lo recogido en los convenios colectivos -por ejemplo: 30 días en caso de puestos de trabajos más cualificados-. El Estatuto de los Trabajadores remite a la negociación colectiva el preaviso en este supuesto, sino a la costumbre del lugar. La jurisprudencia, por su parte, establece un mínimo de 15 días naturales.
El contrato de trabajo no puede establecer un preaviso superior al del convenio colectivo, pues el contrato no puede determinar condiciones para el trabajador inferiores a las del convenio.
La jurisprudencia entiende que el trabajador puede retractarse de la comunicación de su baja voluntaria, siempre que lo haga antes de la fecha en que la misma debía producir su efecto extintivo normal; esto es, mientras continúe existiendo la relación jurídica. El principio de buena fe apoya la posible retractación en aquellos casos en los que ese cambio de voluntad no origine un perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros.
1.2. Extinción por voluntad empresa
Si un contrato de trabajo de duración temporal es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación de este con una antelación mínima de 15 días naturales. Los convenios colectivos pueden ampliar el ámbito de aplicación de este preaviso a contratos de una duración menor al año.
No respetar este plazo mínimo de 15 días en el preaviso en el contrato temporal puede ocasionar consecuencias negativas para el empresario. La más relevantes es la impugnación del despido, el cual se podrá declarar por parte de un juez nulo o improcedente.
En el caso de que la extinción del contrato de trabajo se produzca por causas objetivas o por despido colectivo, se debe conceder al trabajador un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante el periodo de preaviso, el trabajador tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
Si la empresa incumple deberá abonar en el finiquito al trabajador tantos días de salario como días de preaviso haya dejado de ofrecer.
De todos modos, hay que señalar la existencia de casos específicos que afectan al trabajador. De esta manera, situaciones como una Incapacidad temporal, una maternidad o una adopción, pueden alargar el período de prueba, pero no interrumpen el cómputo, excepto acuerdo entre ambas partes.
2. Otras obligaciones de preavisar por parte de la empresa
2.1. Horas complementarias
Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en un contrato a tiempo parcial. El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de 3 días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.
El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de 15 días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: La atención de determinadas responsabilidades familiares; Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria o Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
La negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta sancionadora para el trabajador.
2.2. Distribución irregular de la jornada
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de 5 días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
2.3. Modificaciones de las condiciones en el contrato de trabajo o en los que se exija movilidad geográfica al trabajador
En el caso de que se produzcan cambios sustanciales en las condiciones del contrato de trabajo de un trabajador, deberá comunicársele con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.
En los casos de que se requiera al trabajador un cambio en la zona geográfica donde realiza su trabajo, la decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte a un número mínimo de diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, del 10% de los trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o de treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
De hecho, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores en el que se hablará de si hay posibilidad de cambiar, evitar o reducir los efectos de las medidas que cambien las condiciones e informar al máximo de los trabajadores.
Una vez pasado este período la empresa podrá comunicar por escrito la decisión de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo con 15 días de antelación.
Si el preaviso no se ha realizado correctamente, el trabajador podrá impugnar la modificación impuesta por la empresa pudiendo ser está declarada improcedente por parte de los tribunales.
3. Obligaciones por parte del trabajador en preavisar
3.1. Suspensión de contrato por nacimiento (parto y cuidado de menor de 12 meses)
Una vez finalizadas las primeras 6 semanas inmediatamente posteriores al parto, el empresario tiene derecho a ser informado, con una antelación mínima de 15 días, de los periodos en que los progenitores realizarán la suspensión del contrato en las siguientes 10 semanas. Esta suspensión podrá realizarse a jornada completa o a jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.
3.2. Permiso parental
Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental de ocho semanas de duración (continuas o discontinuas, a tiempo completo o parcial conforme a lo establecido reglamentariamente), para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de 10 días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa.
3.3. Preaviso del trabajador para comunicar una excedencia
La solicitud de una excedencia se debe comunicar por escrito a la empresa indicando las fechas exactas en las que se quiere disfrutar. La legislación laboral no establece un plazo determinado, pero este puede recogerse en el convenio colectivo. En cualquier caso, se debe comunicar a la empresa con cierta antelación para que pueda planificar la sustitución del trabajador. Es costumbre solicitarlas con 30 días de antelación.
3.4. Preaviso del trabajador para liberarse de un pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa
En determinados sectores, las empresas quieren garantizarse la exclusividad de los servicios del trabajador a través de lo que se conoce como un “pacto de no concurrencia”, que se incluye en el contrato y por el que el trabajador se obliga a trabajar con plena dedicación para el empresario, no pudiendo trabajar para otros empresarios, con lo que se limita la posibilidad del pluriempleo o la pluriactividad durante la vigencia del acuerdo.
Es necesario que el trabajador a cambio de este acuerdo reciba una compensación económica adecuada por dicha dedicación. Esta compensación tendrá que ser clara, y puede ser tanto mensual como una cantidad a tanto alzado. En caso de no compensarse, la jurisprudencia ha establecido que el pacto no será válido.
En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.
En caso de estar firmado este pacto, y el trabajador no respetarlo, la empresa podrá reclamar una indemnización de daños y perjuicios.
En definitiva, el preaviso es una figura jurídica a tener en consideración por cuanto el no respeto del mismo puede conllevar serios perjuicios para las empresas, así como para los trabajadores.
