Régimen jurídico actual de inversiones directas extranjeras en España

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Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
(BOE, 1-4-2020)

Durante el estado de alarma la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, ha sufrido diferentes modificaciones.

En esta circular vamos a clarificar en primer lugar cuál ha sido la evolución modificadora y, en segundo, cómo queda actualmente el régimen jurídico de las inversiones extranjeras en España ante la crisis sanitaria de Covid-19.

Evolución modificadora de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales

Hasta la fecha actual han sido dos las grandes modificaciones producidas en la Ley 19/2003, de 4 de julio:

1. La primera modificación se produjo a través de la Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con entrada en vigor el 18 de marzo de 2020. Esta modificación supuso:

• Añadir un artículo 7 bis, relativo a la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España.
• Modificar el apartado 2 del artículo 8, referente a la consideración de las infracciones muy graves.
• Modificar el apartado 2 del artículo 12, sobre las reglas para la incoación e instrucción de los procedimientos sancionadores resultantes de la aplicación del régimen previsto en la Ley y para la imposición de las sanciones.

2. La segunda modificación producida en la Ley 19/2003, de 4 de julio, se realizaría por mediación de la Disposición final tercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, cuya entrada en vigor se produciría el 20 de abril de 2020. Esta modificación conlleva:

• Modificar el apartado 1 del artículo 7 bis, relativo a la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, creado por RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
• Suprimir el apartado 6 del anterior artículo 7 bis.

Inversiones extranjeras en España: régimen actual

Actualmente, la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, en relación al régimen jurídico actual de inversiones directas extranjeras en España establecido en su artículo 7 bis, queda regulado como sigue:

Concepto de inversión extranjera directa en España

Inversiones que como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.

Circunstancias o requisitos que ha tener toda inversión para adquirir tal concepto

Para que una inversión extranjera tenga la consideración de ser realizada directamente en nuestro país debe cumplir uno de los requisitos que a continuación se detallan:

1. Que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
2. Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

Por titularidad real se ha de entender aquella que tienen los residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio que posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.

Régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas

Actualmente está suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública:

1. Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
2. Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
3. Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
4. Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
5. Medios de comunicación.

Además, queda permitido que el Gobierno pueda suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en otros sectores no contemplados anteriormente, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública, de acuerdo con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del artículo 7 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que establece:

“El Gobierno podrá acordar la suspensión del régimen de liberalización establecido en esta ley cuando se trate de actos, negocios, transacciones u operaciones que, por su naturaleza, forma o condiciones de realización, afecten o puedan afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o a actividades que afecten o puedan afectar al orden público, seguridad pública y salud pública”.

También queda suspendido los siguientes supuestos:

1. si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
2. si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los que están relacionados con los sectores anteriormente establecidos.
3. ) si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

Hay que decir que la suspensión del régimen de liberalización relativo a los sectores y los supuestos previstos con anterioridad determinará el sometimiento de las referidas operaciones de inversión a la obtención de autorización pues las llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que regula lo siguiente:

“1. Los actos, negocios, transacciones y operaciones afectados por las medidas previstas en los artículos 4 y 5 podrán realizarse, si así se dispone expresamente, mediante la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa y en las condiciones que ésta establezca. Dicha autorización se otorgará por los órganos y a través del procedimiento que se disponga reglamentariamente.
Si, transcurrido el plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la autorización, no se produjera resolución expresa, se entenderá que la operación no es autorizada. Consecuentemente, la solicitud se entenderá desestimada a los efectos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

Tramitación de la autorización de operaciones en curso y de operaciones de importe reducido

En virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, podrán someterse algunas solicitudes a un procedimiento simplificado de autorización administrativa previa de operaciones de inversión directa extranjera, de manera transitoria.  Estas solicitudes son:

1. Aquéllas respecto de las cuales se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad a la fecha de 18 de marzo, coincidente con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
2. Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del artículo 7.bis.

Estas solicitudes se tendrán que dirigir a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, que las resolverá previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, aplicando de oficio la tramitación simplificada del procedimiento prevista en el artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Exención al régimen de autorización previa

El último párrafo del artículo 7 bis.1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio, establece literalmente que:

“Podrá establecerse reglamentariamente el importe por debajo del cual las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa”.

Hasta la fecha de hoy, no se ha producido desarrollo reglamentario del artículo 7 bis de la mencionada Ley. No obstante, el apartado 3 de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, establece que de forma transitoria y hasta que no quede establecido reglamentariamente, se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.