Teletrabajo: control y registro de horas extraordinarias

Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha impuesto un total de 3.713 sanciones en materia de registro de jornada. Ello ha supuesto casi cinco millones de euros en sanciones para empresas incumplidoras, según información facilitada por el ministerio de trabajo.

No obstante, a pesar de haber pasado tres años desde su entrada en vigor, la nueva norma aún levanta numerosos interrogantes y en la implantación del teletrabajo no está exentos de problemas.

Control y registro de las horas extraordinarias

La llegada del teletrabajo a marchas forzadas ha supuesto un factor de dificultad ya que es difícil conciliar la mayor flexibilidad que exigen los trabajadores con el control rígido del tiempo de trabajo.

La crisis sanitaria asociada al Covid-19 provocó una extraordinaria multiplicación del número de trabajadores en remoto, apresurando la regulación del trabajo realizado en remoto que no obedeciera a razones sanitarias. Sin embargo, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia no es prolija en materia de registro horario. El texto se limita a reconocer que el sistema debe reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad.

La proliferación de jornadas flexibles y de “relaciones laborales de carácter especial” son dos de las cuestiones que más dudas levantan.

Otro de los focos de conflicto radica en garantizar la fiabilidad del registro ya que hay herramientas de registro que no cumplen con los requisitos que marca la ley porque pueden ser modificadas con posterioridad al registro de la jornada.

Como norma general carecer de un registro horario –o contar con uno defectuoso– puede implicar la inversión de la carga de la prueba contra la empresa en un posible pleito, lo que deja la puerta abierta a un alud de reclamaciones por horas extras que puede traer consecuencias económicas de mayor calado.

El registro horario se aplica a la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional, a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 ET.

Así, las empresas quedan obligadas al registro diario de jornada también respecto de trabajadores “móviles”, comerciales, temporales, trabajadores a distancia o cualesquiera otras situaciones en las que la prestación laboral no se desenvuelve, total o parcialmente, en el centro de trabajo de la empresa. Las únicas peculiaridades o excepciones son las siguientes: – Relaciones laborales de carácter especial, en cuyo caso se habrá de estar a lo establecido en su normativa específica y atender tanto a la forma y extensión con que esté regulada la jornada de trabajo como a las reglas de supletoriedad establecidas en cada caso.

En concreto, queda completamente excepcionada de la aplicación de la norma el personal de alta dirección contemplado en el artículo 2.1.a) ET. Distinto del anterior es el supuesto de trabajadores que, no siendo estrictamente personal de alta dirección (mandos intermedios, cargos de confianza o con ejercicio de especiales responsabilidades) tienen pactado un régimen de libre disponibilidad del tiempo de trabajo o forma parte de sus obligaciones contractuales su plena disposición horaria para el cabal cumplimiento de su actividad profesional.

Con carácter general, bajo la premisa de que tras estas modalidades no se ocultan situaciones de abuso de derecho, la jornada diaria de estos trabajadores deberá ser objeto de registro, sin perjuicio de la acreditación de su tiempo de trabajo mediante el pacto de disponibilidad horaria, interpretándose que la retribución obtenida por el trabajador ya compensa de manera proporcionada esa mayor exigencia de tiempo de trabajo. Por ello, sería recomendable que la capacidad de autorregulación de los sujetos colectivos mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa dejara constancia de tal circunstancia para evitar situaciones indiciariamente abusivas o desproporcionadas.

Trabajadores que cuentan con un régimen específico o particular en materia de registro de jornada:

1. Los trabajadores con contrato a tiempo parcial, para los que ya existe una obligación de registro regulada en el artículo 12.4.c) ET.
2. Trabajadores que, a día de hoy, ya cuentan con registros específicos regulados en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y que son los llamados en el propio Real Decreto trabajadores móviles (determinados transportes por carretera), trabajadores de la marina mercante y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario, todos ellos como consecuencia de diversas Directivas comunitarias.

Respecto de aquellas otras relaciones o prestaciones de trabajo excluidas del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, como socios trabajadores de cooperativas, trabajadores autónomos, etc., no se aplicará el artículo 34.9 ET y, por tanto, no existirá obligación de registro horario.

En relación con modos de organización del trabajo que se basan en fórmulas de flexibilidad del tiempo de trabajo y de distribución irregular de la jornada, incluido el trabajo a distancia o teletrabajo y horarios flexibles del trabajador, dentro siempre de los límites legales y convencionales aplicables, el registro diario de jornada ni obsta su operatividad ni constituye impedimento alguno a su continuidad o ampliación, considerándose un elemento que garantiza la acomodación a las necesidades empresariales y a los intereses de conciliación de los trabajadores, familiares o de otro tipo.

En este sentido, dado que cabe variabilidad de la jornada diaria de trabajo (jornadas diarias superiores compensadas con otras inferiores, por ejemplo), cuyo cómputo a efectos de determinación del tiempo de trabajo realmente realizado por el trabajador requiere períodos o secuencias temporales superiores al día, el registro diario de jornada, exigible en todo caso, deberá ponderarse y globalizarse a efectos de control y contabilización del tiempo de trabajo efectivo en dichas secuencias superiores a la diaria.

Lo que está claro es que la obligación de registro de la jornada también es aplicable al trabajo a distancia. Por lo tanto, deberá quedar reflejado el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada.  Según la Guía emitida por el Ministerio de Trabajo en fecha 8 de marzo de 2022 queda determinado que, en el caso de trabajo a distancia, incluido el teletrabajo, existen fórmulas asequibles que aseguran el registro de la jornada diaria, incluidas las especificidades o flexibilidad para su cómputo, a través de registros telemáticos o similares.

En todo caso, si existe autorregulación convencional al respecto, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa, o si el empresario da por buena la firma por el trabajador de hojas o instrumentos similares de autogestión del tiempo de trabajo del teletrabajador o trabajador a distancia, tales serán instrumentos válidos para dar cumplimiento a la obligación legal. Todo ello sin perjuicio de la capacidad de control y poder de dirección del empresario para asegurar la veracidad de la declaración unilateral del trabajador.

En consecuencia, el registro de jornada, especialmente si cuenta con la intervención del trabajador porque él mismo registra los datos o porque utiliza un método que plasma su conformidad, es una garantía para la empresa ante posibles reclamaciones salariales de los empleados. 

Para centrar del todo la regulación, el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores señala que, a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

También es importante tener en cuenta otros elementos que puedan acreditar o no la realización de las horas extraordinarias, como la carga de trabajo, las conexiones del trabajador con el sistema remoto de la empresa o las llamadas o e-mails contestados fuera de la jornada ordinaria. 

En consecuencia, ¿cómo se debe hacer el registro de la jornada de las horas extraordinarias?

La jornada de cada trabajador se debe registrar día a día y totalizarse en el periodo fijado para el abono de las retribuciones. Asimismo, es necesario entregar copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. 

El Real Decreto-ley 8/2019 mantiene el régimen jurídico de las horas extraordinarias del artículo 35 ET, incluido su apartado 5, que señala que:

“a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”.

Por tanto, el registro diario de jornada y el registro de horas extraordinarias son obligaciones legales independientes y compatibles. Sin embargo, el registro del artículo 34.9 ET puede utilizarse simultáneamente para el cumplimiento de la obligación de registro del artículo 35.5 ET, además de que, adicionalmente, deba cumplirse el resto de las obligaciones establecidas en este último precepto y en el apartado 2 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995.

En relación con las horas extraordinarias derivadas de situaciones de fuerza mayor, en los términos previstos en el artículo 35 ET, su obligatoriedad y exigencia empresarial al trabajador permitirá exceder el número de horas que constituye la jornada ordinaria de este último, aun cuando habrán de computarse y retribuirse como horas extraordinarias, con cuantos efectos formales y materiales derivan de su realización. En tales casos, como ha venido siendo aplicable con carácter general, prevalece la necesidad empresarial frente a la voluntariedad del trabajador de su realización, sin perjuicio de su registro en los términos previstos en el referido artículo 35 ET, que no se ve en este aspecto especialmente afectado por la nueva obligación de registro diario de la jornada.

¿Qué sanciones puede conllevar el incumplimiento del registro de la jornada?

Los incumplimientos relativos al registro de la jornada se consideran infracciones graves, y pueden conllevar una multa de entre 751 y 7.500 euros. Detectar horas extraordinarias no pagadas ni cotizadas puede suponer sanciones por infracción grave o muy grave. 

¿Cómo debería actuar la empresa?

La mejor opción para la empresa en caso de tener empleados teletrabajando es reflejar en el acuerdo de trabajo a distancia o en los acuerdos de política interna de la empresa los siguientes puntos:  El horario de trabajo del trabajador; las reglas de disponibilidad; los criterios de desconexión digital; la necesidad de que la realización de horas extras sea autorizada previamente por la empresa y en caso de realizar horas extras se deberá reflejar la correcta compensación por tiempo de descanso.

Por otro lado, con motivo de los ERTEs por COVID-19 la Inspección de Trabajo, a fin de comprobar si había trabajadores en ERTE y, al mismo tiempo, teletrabajando, comenzó a solicitar a las empresas el registro de conexiones VPN/IP de todos los empleados; junto con una certificación del operador de telefonía de la empresa sobre qué trabajadores se han conectado o no en remoto y cuánto tiempo ha durado dicha conexión.

Esta forma de control, que sirvió a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para verificar si las conexiones de los teletrabajadores con los medios informáticos de la empresa coincidieran con la jornada que éstos tenían declarada en el ERTE, se va a seguir utilizando para verificar el obligatorio registro de jornada en casos de teletrabajo.

Y en el mismo sentido, las llamadas o correos electrónicos enviados y contestados fuera de horario, o incluso en días u horas de descanso, pueden ser utilizados para comprobar cuál es la jornada real que realiza el empleado y un eventual exceso en la misma.

Es por ello por lo que, en el caso del teletrabajo, si no existe registro de jornada o se falsea, el trabajador podrá acreditar excesos de jornada si prueba conexiones al sistema fuera de horarios, envío o recepción de correos en días de descanso, etc.”. En este sentido, una reciente sentencia declara improcedente un despido por no haber atendido comunicaciones de la empresa durante las vacaciones. Adicionalmente, exigir horas extra a un trabajador a distancia sería contrario a las obligaciones de la empresa de establecer una correcta ordenación del tiempo de teletrabajo en su faceta de garante de riesgos psicosociales.

Ahora bien, una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2022 declara la validez de un acuerdo sobre registro de jornada que incluía un factor corrector genérico de dos horas al día. El acuerdo en cuestión incluía este factor corrector de dos horas al día (y de 30 minutos al día en jornada continuada), comprendiendo, a título ilustrativo, descansos, pausa para la comida, permisos no retribuidos o cualquier clase de pausa o descanso. Además, incluía una previsión mediante la cual los trabajadores no podían hacer horas extraordinarias, si bien se remuneraría el exceso de horas una vez aplicado el factor corrector, en tiempo de descanso, cotizando como horas extraordinarias.

El Supremo ratifica la sentencia de la Audiencia Nacional, e indica que el acuerdo no contiene ninguna anomalía, no altera ningún régimen horario ni modifica el convenio colectivo y no supone un perjuicio para los trabajadores.